Справа № 344/7296/21 
Провадження № 33/4808/453/21 
Категорія ст.164 ч.1 КУпАП 
Головуючий у 1 інстанції Лазарів О. Б. 
Суддя-доповідач Васильєв 

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2021 року м. Івано-Франківськ
Суддя Івано-Франківського апеляційного суду Васильєв О.П., 
за участю захисника адвоката Гедзика В.М.
розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника адвоката  Гедзика В.М. який діє в інтересах ОСОБА_1 , на постанову судді Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 29 червня 2021 року, якою
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 ,  директора ТОВ "Енерго ТрейдІнвест", громадянина України, 
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) грн. з конфіскацією продукції (дизельного палива, бензину А-92, бензину А-95, відповідно до копії акту (довідки) фактичної перевірки  з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства з питань виробництва, зберігання та обігу пального, контроль за виконанням якого покладений на органи ДПС №23/09-19-09-01/40223053 від 15.04.2021 року)., а також стягнуто судовий збір в розмірі 454 грн. 00 коп., -

                                                       в с т а н о в и в :
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 06.04.2021 року близько 13-30 год. в м.  Івано-Франківську, по вул. Незалежності, 4, офіс 512, проводив господарську діяльність без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а саме: оптова торгівля пальним без наявності ліцензії, чим порушено ст.15 Закону України "Про державне регулювання, виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального" №481/95-ВР від 19.12.1995р. зі змінами та доповненнями.
Не погодившись з вказаним рішенням суду захисник адвокат  Гедзик В.М.,який діє в інтересах ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи, а винесена постанова є протиправною та такою, що підлягає скасуванню.
Апелянт зазначає, що постанова суду прийнята на основі протоколу про адміністративне правопорушення, який складено за результатами відповідної фактичної перевірки господарської діяльності ТОВ «Енерго Трейд Інвест» за місцем її окремого об`єкта в м. Надвірна по вул. Вокзальна, 8.
Вказаний протокол складено помилково, оскільки у ТОВ «Енерго Трейд Інвест» станом на 06.04.2021 року наявна чинна ліцензія на право оптової торгівлі пальним, за нявності місць оптової торгівлі по вул.. Вокзальна, 8, у м. Надвірна, яка є в ЄДРСГ.
Однак, даний факт залишено поза увагою інспектора ДПС і не надано належну оцінку судом. 
Просить постанову суду скасувати та закрити провадження у справі з0а відсутності події і складу вказаного адміністративного правопорушення.
Зі змісту доводів захисника адвоката Гедзика В.М. вбачається, що ОСОБА_1 знає про розгляд апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції, однак не зміг з`явитися до суду у зв`язку з наявністю поважних причин.   При цьому, захисника просив розглянути апеляційну скаргу за відсутності ОСОБА_1 , оскільки останній повністю довіряє йому представництво своїх інтересів в суді. 
Апеляційний суд, приймає до уваги, що ОСОБА_1 повідомлений належним чином про розгляд апеляційної скарги захисника,  не подав клопотання про відкладення розгляду справи та не повідомив про бажання приймати участь у судовому засіданні. 
Враховуючи наведене та приймаючи до уваги, що участь особи, яка притягається до адміністративної відповідальності не є обов`язковою під час розгляду справи в апеляційній інстанції, апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу захисника адвоката Гедзика В.М. за відсутності ОСОБА_1 .
Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши та дослідивши доводи захисника адвоката Гедзика В.М., який діє в інтересах ОСОБА_1 ,  вважаю, що апеляційна скарга підлягає до задоволення.
Так, згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Розглянувши протокол про адміністративне правопорушення № 287 від 07.05.2021 року, суддя суду першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_1 проводив господарську діяльність без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а саме: оптова торгівля пальним без наявності ліцензії, чим порушено ст.15 Закону України "Про державне регулювання, виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального" №481/95-ВР від 19.12.1995р. зі змінами та доповненнями.
Разом з тим, висновки судді суду першої інстанції про винність ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, належним чином не умотивовані та не відповідають фактичним обставинам справи, а доводи апеляційної скарги захисника про відсутність у діях ОСОБА_1 складу цього правопорушення заслуговують на увагу та підлягають задоволенню.
Зокрема, матеріали справи свідчать про те, що у ОСОБА_1 директора «Енерго Трейд Інвест» станом на 06.04.2021 року складання відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення була наявна чинна ліцензія на право оптової торгівлі пальним, за наявності місць оптової торгівлі по вул.. Вокзальна, 8, у м. Надвірна, яка є в ЄДРСГ, копію якої захисник долучив до апеляційної карги. 
Крім того, наявність відповідної ліцензії можливо перевірити на відповідному сайти Єдиний державний реєстр суб`єктів господарювання, які отримали ліцензії на право виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним, та місць виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним, який містить відповідну інформацію оприлюднену Департаментом контролю за підакцизними товарами 30 липня 2021 року. 
Апеляційний суд вважає, що в матеріалах справи відсутні докази, які спростовують зазначені показання. 
Відповідно ч. 1 ст. 251 КУпАП, доказами в справі є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку суддя встановлює наявність чи відсутність правопорушення, винність особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються, крім іншого, протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до відповідальності, свідків, висновком експерта тощо, а згідно ч. 2 цієї статті обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.
Суддя оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Частиною 1 ст.164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так саме без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Положеннями ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» встановлено, що оптова торгівля пальним та зберігання пального здійснюються суб`єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензії.
Відповідно до ч.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Відповідно до вимог ч. ч.1, 2 ст.3 ГК України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.
Відповідно до ст.42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є: громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Отже, однією з основних ознак підприємництва є систематична господарська діяльність з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Апеляційний суд вважає, що такий висновок суду про визнання ОСОБА_1 винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП не мотивований належним чином та не узгоджується з доказами по справі. 
Так, з матеріалів справи вбачається, що 07 травня 2021 року головним державним ревізором – інспектором  ГУ ДПСв Івано-Франківській області Федораком І.М. був складений протокол про адміністративне правопорушення №287 відносно ОСОБА_1 директора ТОВ «Енерго Трейд Інвест»  станом на 06.04.2021 року близько 13-30 год. в м.  Івано-Франківську, по вул. Незалежності, 4, офіс 512, проводив господарську діяльність без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а саме: оптова торгівля пальним без наявності ліцензії, чим порушено ст.15 Закону України "Про державне регулювання, виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального" №481/95-ВР від 19.12.1995р. зі змінами та доповненнями.
При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що у долученому до матеріалів справи  акті – довідки №23/09-19-09-01/40223053 від 15.04.2021 року ДПС України  ГУ ДПС в Івано-Франківській області за результатами перевірки ТОВ «Енерго Трейд Інвест» на підставі направлень від 22.02.2021 року за № 337, 338 зазначено, що при перевірці документів була наявна ліцензія на право оптової торгівлі пальним за наявності місць  оптової торгівлі від 30.07.2019 року № 990514201900258, облікові документи, вантажні митні декларації, договори поставки та сертифікати  відповідності на пальне також були в наявності.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що на момент здійснення перевірки ДПС України  ГУ ДПС в Івано-Франківській області за результатами перевірки ТОВ «Енерго Трейд Інвест» та складання протоколу про адміністративне правопорушення 07.05.2021 року у ТОВ «Енерго Трейд Інвест» була наявна ліцензія на право оптової торгівлі пальним за наявності місць  оптової торгівлі від 30.07.2019 року № 990514201900258 термін дії якої до 30.04.2024 року, що повністю спростовує дані вказаного протоколу та рішення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №287 від 07 травня 2021 року, ОСОБА_1 ставиться в провину, що він  06.04.2021 року близько 13-30 год. в м.  Івано-Франківську, по вул. Незалежності, 4, офіс 512, проводив господарську діяльність без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а саме: оптова торгівля пальним без наявності ліцензії, чим порушено ст.15 Закону України "Про державне регулювання, виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального" №481/95-ВР від 19.12.1995р. зі змінами та доповненнями.
Окрім того, в матеріалах справи відсутні докази, які свідчать про те, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарської діяльності. 
У прийнятому рішенні у справі, суд вважав, що вина ОСОБА_1 у вчиненому правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст. 164 КУпАП повністю доведена: - матеріалами справи про адміністративне правопорушення, зокрема: протоколом  № 282 від 07.05.2021  року про адміністративне правопорушення; копією акту (довідки) фактичної перевірки  з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства з питань виробництва, зберігання та обігу пального, контроль за виконанням якого покладений на органи ДПС №23/09-19-09-01/40223053 від 15.04.2021 року .
Суд першої інстанції безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки на момент складання вказаного протоколу у ОСОБА_1 була наявна ліцензія на право оптової торгівлі пальним за наявності місць  оптової торгівлі від 30.07.2019 року № 990514201900258 термін дії якої до 30.04.2024 року, яка давала право на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а саме: оптова торгівля пальним без наявності ліцензії, чим порушено ст.15 Закону України "Про державне регулювання, виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального" №481/95-ВР від 19.12.1995р. зі змінами та доповненнями.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що протокол про адміністративне правопорушення не містить даних, які дозволяють встановити вину ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.  
Суд послався на копію акту (довідки) фактичної перевірки  з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства з питань виробництва, зберігання та обігу пального, контроль за виконанням якого покладений на органи ДПС №23/09-19-09-01/40223053 від 15.04.2021 року. Однак, саме в даному акті довідки зазначено наявність ліцензії від 30.07.2019 року № 990514201900258. 
Протокол про адміністративне правопорушення не містить достатніх даних, які свідчать про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення. 
Апеляційний суд вважає, що в матеріалах справи відсутні належні, допустимі  та достатні докази, які свідчать про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не забезпечив справедливий розгляд справи, формально поставився до перевірки матеріалів справи та прийшов до безпідставного висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення. 
Апеляційний суд звертає увагу на те, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно ч.2 ст.62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи у вчиненні правопорушення тлумачяться на її користь.
З урахуванням наведеного, приймаючи до уваги, що діючий закон про притягнення особи до адміністративної відповідальності, містить тільки одну правову підставу для визнання особи невинуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, апеляційний суд вважає за необхідне скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження у справі за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -
                                                      ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника адвоката Гедзика В.М., який діє в інтересах ОСОБА_1   задовольнити.
Постанову Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 29 червня 2021 року щодо ОСОБА_1   скасувати, а провадження у справі  закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення. 

Суддя Івано-Франківського
апеляційного суду                                                                                 О.П. Васильєв