ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"18" серпня 2021 р.           Справа№ 910/3070/17
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Мартюк  А.І.
суддів:            Зубець  Л.П. 
          Алданової  С.О. 

при секретарі          Гуцал О.В.
за участю представників зазначених в протоколі від 18.08.2021р.

розглянувши у відкритому судовому 
засіданні апеляційні 
скарги          Товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс" та заступника прокурора міста Києва
на рішення          Господарського суду міста Києва від 26.06.2018 р. 
у справі          № 910/3070/17 (суддя Курдельчук І.Д.)
за позовом          Заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі                                         Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу                                                   Київської міської ради (КМДА)
до                    Товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс"
про                    стягнення 43 789 900 грн.
за зустрічним 
позовом          Товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс"
до                    Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу 
                    Київської міської ради (КМДА)
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача за зустрічним позовом
                    Заступник прокурора Київської міської прокуратури 
про                    визнання недійсним договору від 18.04.2008 № 218

ВСТАНОВИВ:

У провадженні Господарського суду міста Києва (суддя Усатенко І.В.) знаходилася справа № 910/3070/17 за позовом заступника прокурора міста Києва (далі - Прокурор) в інтересах держави в особі Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА; далі - Департамент) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс" (далі - Товариство) про стягнення 37 286 084,56 грн. основного боргу з урахуванням втрат від інфляції та 3 532 567,92 грн. пені, всього 40 818 652,48 грн. заборгованості за договором від 18.04.2008 № 218 пайової участі у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва (далі - Договір).
Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.05.2017 у справі № 910/3070/17 позовні вимоги задоволено частково, з урахуванням ухвали про виправлення описки, стягнуто з Товариства на користь Департаменту на бюджетний рахунок розвитку спеціального фонду міського бюджету в Головному управлінні Державної казначейської служби України у місті Києві заборгованість зі сплати пайової участі з урахуванням інфляційних втрат у сумі 37  020 359,90 грн. та пеню в сумі 3  532 567,92 грн.; стягнуто з Товариства на користь Прокуратури міста Києва витрати зі сплати судового збору в сумі 238 437,63 грн.; в задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
Постановою Київського апеляційного господарського суду від 31.10.2017 у справі № 910/3070/17 апеляційну скаргу Товариства задоволено частково; рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2017 у справі № 910/3070/17 змінено; позов задоволено частково (стягнуто з Товариства на користь Департаменту 17 539 685,86 грн. основного боргу з урахуванням втрат від інфляції та 3 532 567,92 грн. пені).
Постановою Верховного Суду від 15.02.2018 у справі №910/3070/17 касаційну скаргу заступника прокурора міста Києва задоволено частково; постанову Київського апеляційного господарського суду від 31.10.2017 у справі № 910/3070/17 та рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2017 у справі № 910/3070/17 скасовано; справу № 910/3070/17 направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
За результатами повторного автоматизованого розподілу справу №910/3070/17 передано судді Курдельчуку І.Д. для розгляду.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.05.2018 справу №910/3070/17 постановлено розглядати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 10.04.2018.
В процесі розгляду справи, 10.04.2018 Прокурор подав Господарського суду м. Києва заяву про збільшення позовних вимог, в якій заявник просив суд стягнути з Товариства: 35 687 880 грн. основного боргу з урахуванням індексу інфляції; 2 880 830 грн. заборгованості зі сплати штрафних санкцій (пеня та інфляція) та 5 221 190 грн. пені.
11.04.2018 Товариство подало суду зустрічну позовну заяву про визнання недійсним Договору з урахуванням додаткової угоди від 04.02.2010 №1 (далі - Додаткова угода № 1) в частині розрахунку обсягу пайової участі (внеску) Товариства у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста.
Зустрічний позов обґрунтований таким:
- Товариство є замовником будівництва офісного центру по вулиці Дмитрівській, 38, 40 у Шевченківському районі м. Києва (далі - Об`єкт будівництва); будівництво здійснюється на підставі дозволу на виконання будівельних робіт №08, виданого Державною архітектурно-будівельної інспекцією 02.02.2008;
- загальна площа Об`єкту будівництва є складовою, що має суттєве значення для визначення розміру пайового внеску;
- 18.04.2008 Головним управлінням економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Товариством, як забудовником, укладено Договір, предметом якого згідно з пунктом 1.1 Договору є сплата Товариством пайової участі (внесків) на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва, у зв`язку з будівництвом офісного центру загальною площею 27 513,50 кв. м та відкритою автостоянкою на 16 м/м площею 350 кв.м. на вул. Дмитрівській, 38, 40 у Шевченківському районі м. Києва;
- розмір пайового внеску визначено згідно розрахунків 1 та 2, що відповідно до пункту 1.2 Договору є його невід`ємними частинами;
- розрахунок 1 та 2 містять інформацію про складові розрахунку пайового внеску за Договором, зокрема, в пунктах 1 Договору зазначено, що загальна площа офісних приміщень складає 22 074,50 кв.м., з яких 21 206 кв.м. - площа офісної частини та 868,50 кв.м - приміщення загального користування; загальна площа паркінгу складає 5 789 кв.м., з якої 5 439 кв.м. - площа вбудованого паркінгу на 100 м/м та 350,00 кв.м. - площа відкритої автостоянки;
- на підставі вказаних у розрахунку площ з використанням наведеної у Додатку №16 формулою було визначено розмір пайового внеску;
- 04.02.2010 сторонами Договору укладено Додаткову угоду № 1, відповідно до пункту 3 якої розмір пайового внеску було відкориговано, в зв`язку із чим здійснено перерахунок пайового внеску, який визначений у розрахунках №2, №3, №4, №5 від 03.02.2010, при цьому, площі будівництва залишені без змін і повністю відповідають площам вказаним у попередніх розрахунках;
- відповідно до проекту будівництва та проекту його коригування (2007 року) проектні площі Об`єкту будівництва не відповідають площам, визначеним у Договорі та розрахунках від 27.03.2007 №1, №2 та розрахунках від 03.02.2010 №2, №3, №4, №5;
- так, відповідно до експлікації приміщень на позначці - 3.000 (підземний поверх) площа паркінгу на 51 авто складає 1722,6 кв.м.; згідно експлікації приміщень на позначці 0.000 (цокольний поверх) загальна площа паркінгу 49 авто складає 1789,5 кв.м.; при цьому, загальна площа двох поверхів становить: 4 912,8 кв.м.; разом з тим, в розрахунку від 27.03.2008 №2 та від 03.02.2010 №4 загальна площа вбудованого паркінгу становить: 5 439 кв.м.;
- розрахунок від 27.03.2008 №1 та розрахунок від 03.02.2010 №2 визначає площу офісної частини в розмірі 21 206 кв.м., в той час як згідно проектної документації загальна площа офісів становить 12 263,8 кв.м.., а загальна площа всіх приміщень з 1-го по 11-й та технічний (12-й) поверх становить 20 785,3 кв.м.;
- отже, сторони в Договорі помилково визначили площу Об`єкта будівництва, що призвело до здійснення невірного розрахунку зобов`язань Товариства із сплати пайового внеску.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.04.2018 прийнято зустрічний позов до спільного розгляду з первісним позовом; вимоги за зустрічним позовом об`єднано в одне провадження з первісним позовом.
24.04.2018 Товариство подало до Господарського суду м. Києва клопотання про залучення прокурора як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні Департаменту (відповідача за зустрічним позовом).
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.04.2018 залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача за зустрічним позовом Департаменту - Прокурора з втратою статусу відповідача-1 за зустрічним позовом; відкладено підготовче засідання на 17.05.2018.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.06.2018 у справі №910/3070/17 позов заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс" про стягнення 43 789 900 грн. задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс" на користь Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) на бюджетний рахунок розвитку спеціального фонду міського бюджету в Головному управлінні Державної казначейської служби України у місті Києві: заборгованість зі сплати пайової участі скореговану на індекс інфляції у сумі 14 962 414 грн. 03 коп.; 2 510 482 грн. 20 коп. пені та 2 880 830 грн. пені, визначеної у додатковій угоді від 05.05.2016 №4. Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс" на користь Прокуратури міста Києва судовий збір за подання позовної заяви у сумі 111 552 (сто одинадцять тисяч п`ятсот п`ятдесят дві) грн. та 133 862 (сто тридцять три тисячі вісімсот шістдесят дві) грн. 40 коп. судового збору за подання касаційної скарги. У задоволенні решти первісного позову відмовлено. У задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс" до заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) про визнання недійсним договору від 18.04.2008 № 218 відмовлено повністю. Стягнуто з Прокуратури міста Києва на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс" судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 141 292 (сто сорок одну тисячу двісті дев`яносто дві) грн. 80 коп.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.07.2018 про виправлення описок викладено пункт 5 резолютивної частини рішення Господарського суду міста Києва від 26.06.2018 зі справи № 910/3070/17 у такій редакції: "У задоволенні зустрічного позову товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс" до Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача за зустрічним позовом: заступника прокурора міста Києва, про визнання недійсним договору від 18.04.2008 № 218 відмовити повністю".
Не погодившись з вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Твінс" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 26.06.2018 у справі №910/3070/17 в частині п. 5 резолютивної частини рішення, а саме: про відмову у задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс" до Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача за зустрічним позовом: заступника прокурора міста Києва про визнання недійсним договору від 18.04.2008 № 218 та прийняти в цій частині нове рішення, яким зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс"  задовольнити повністю.
Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріального та процесуального права, що призвело до прийняття невірного рішення.
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.07.2018 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Хрипун О.О., судді Іоннікова І.А., Майданевич А.Г.
Також, не погодившись з прийнятим рішенням, Заступник прокурора міста Києва звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 26.06.2018 у справі № 910/3070/17 в частині відмови у задоволенні позову та прийняти в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги прокурора задовольнити повністю, в іншій частині рішення Господарського суду міста Києва від 26.06.2018 у справі № 910/3070/17 залишити без змін та судовий збір стягнути з відповідача на користь прокуратури міста Києва.
Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми матеріально та процесуального права, що призвело до прийняття невірного рішення.
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.07.2018 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Хрипун О.О., судді Іоннікова І.А., Майданевич А.Г.
Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 06.08.2018 р. апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс" та Заступника прокурора міста Києва на рішення Господарського суду міста Києва від 26.06.2018 у справі № 910/3070/17 залишено без руху.
13.08.2018 від відповідача надійшла заява про усунення недоліків, а саме долучення до матеріалів апеляційної скарги докази про доплату судового збору в сумі 2 643 грн. 00 коп.
16.08.2018 від Заступника прокурора міста Києва надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги.
Розпорядженням № 09.1-08/2346/18 Київського апеляційного господарського суду від 17.08.2018 р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи, у зв`язку з перебуванням судді Іоннікова І.А. у відпустці.
Протоколами автоматичної зміни складу колегії суддів від 17.08.2018 р. для розгляду справи № 910/3070/17 сформовано колегію суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Хрипун О.О., судді Кусков В.В., Майданевич А.Г.
Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 17.08.2018, відкрито апеляційне провадження у справах, розгляд справи призначено на 25.09.2018 рік.
07.09.2018 від представника позивача за первісним позовом надійшов відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс", в якому останній просить в задоволенні апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс" на рішення Господарського суду міста Києва від 26.06.2018 по справі № 910/3070/17 відмовити повністю, а рішення Господарського суду міста Києва від 26.06.2018 по справі № 910/3070/17 - залишити без змін.
11.09.2018 від прокурора надійшов відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс", в якому останній просить апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 26.06.2018 по справі № 910/3070/17 в частині відмови у задоволенні зустрічного позову - залишити без змін.
24.09.2018 від представника відповідача за первісним позовом надійшло клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи.
25.09.2018 від представника відповідача за первісним позовом надійшло клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи.
В судовому засіданні 25.09.2018 року оголошено перерву у судовому засіданні по справі № 910/3070/17 до 09.10.2018р..
25.09.2018 від представника відповідача за первісним позовом надійшло клопотання про призначення судово-економічної експертизи.
Указом Президента України "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" № 454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Київський апеляційний господарський суд та утворено Північний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Київську, Сумську, Черкаську, Чернігівську області та місто Київ.
Згідно ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій та статус суддів", у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.
03.10.2018 року в газеті "Голос України" № 185(6940) опубліковано повідомлення про початок роботи Північного апеляційного господарського суду з 03.10.2018 року.
Частиною 5 ст. 31 ГПК України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.
Актом прийняття-передачі судових справ від 01.10.2018 року справу №910/3070/17 передано до Північного апеляційного господарського суду.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.10.2018 року, справу № 910/3070/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: Мартюк А.І. - головуюча суддя; судді - ОСОБА_1, Зубець Л.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.10.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс" та Заступника прокурора міста Києва на рішення Господарського суду міста Києва від 26.06.2018 р. у справі № 910/3070/17. Об`єднано апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс" та Заступника прокурора міста Києва в одне провадження. Призначено справу до розгляду в судовому засіданні на 06.11.2018 р.
05.11.2018 через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника відповідача за первісним позовом надійшла заява про залишення позову прокурора без розгляду.
У судовому засіданні 06.11.2018 відповідно до ст.216 ГПК України у судовому засіданні оголошувалась перерва до 15.11.2018.
14.11.2018 через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від прокурора надійшли заперечення на клопотання відповідача про залишення позову без розгляду. 
Розпорядженням № 09.1-08/113/18 Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2018 р., у зв`язку з перебуванням судді Зубець Л.П., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), на лікарняному, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/3070/17.
Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.11.2018, у зв`язку із перебуванням судді Зубець Л.П. у відпустці, для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: Мартюк А.І. - головуюча суддя; судді - ОСОБА_1, Буравльов С.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2018 року колегією суддів у зазначеному складі прийнято справу до провадження, розгляд справи призначено на 15.11.2018 року.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.11.2018 року задоволено клопотання ТОВ "Твінс" про призначення судових експертиз. Призначено у справі №910/3070/17 комплексну експертизу. Проведення експертизи у встановлений законом строк доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, що знаходиться за адресою: 03680, м. Київ, вул. Смоленська, 6. Оплату витрат по проведенню судової експертизи покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Твінс". У зв`язку з призначенням судової експертизи зупинено апеляційне провадження у справі  №910/3070/17 до отримання висновку експерта.
10.01.2019 року до відділу забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду надійшов лист Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України № 25944/18-44 від 02.01.2019 року з проханням, погодити термін проведення призначеної експертизи у строк, що перевищує 90 календарних днів, а також, у випадку згоди суду із запропонованим строком проведення експертизи, - протягом 45 днів забезпечити виконання попередньої оплати.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.01.2019 року погоджено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України проведення експертизи у справі № 910/3070/17, призначеної ухвалою суду від 15.11.2018 року, у строк, що перевищує 90 календарних днів.
04.12.2018 Заступник прокурора міста Києва звернувся до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду через Північний апеляційний  господарський суд із касаційною скаргою на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 15.11.2018 про призначення експертизи і зупинення провадження у справі № 910/3070/17.
Ухвалою Верховного Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 15.04.2019 року відмовлено у відкритті касаційного провадження у справі № 910/3070/17 за касаційною скаргою Заступника прокурора міста Києва на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 15.11.2018. Відмовлено у задоволенні клопотання Заступника прокурора міста Києва про передачу справи № 910/3070/17 на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду. Копію цієї ухвали, оригінал касаційної скарги разом із доданими до скарги матеріалами на 5 аркушах (у тому числі оригінал платіжного доручення про сплату судового збору від 03.12.2018 № 1800 на суму 1 762,00 грн) надіслано скаржникові.
Ухвалою Верховного Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 23.05.2019 року клопотання Заступника прокурора міста Києва задоволено. Повернуто Прокуратурі міста Києва зі спеціального фонду Державного бюджету України судовий збір у розмірі 1 762,00 грн (одна тисяча сімсот шістдесят дві гривні), сплачений згідно із платіжним дорученням про сплату судового збору від 03.12.2018 № 1800. Платіжне доручення про сплату судового збору від 03.12.2018 № 1800 на суму 1 762,00 грн повернуто Прокуратурі міста Києва.
04.03.2021 року через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшли матеріали справи №910/3070/17 та висновок експертів №7421/20-42/9064/20-71/6681/21-71.
Розпорядження № 09.1-08/934/21 Північного апеляційного господарського суду від 09.03.2021 р., у зв`язку з звільненням у відставку судді ОСОБА_1 , відповідно до рішення Вищої ради правосуддя від 14.01.2021 призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/3070/17.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 09.03.2020 р апеляційну скаргу у справі №910/3070/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: Мартюк А.І (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Буравльов С.І., Зубець Л.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду 09.03.2021 року поновлено провадження у справі № 910/3070/17. Прийнято справу №910/3070/17 до провадження колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Мартюк А.І., судді: Буравльов С.І., Зубець Л.П. Розгляд справи №910/3070/17 призначено на 31.03.2021 року. 
30.03.2021 р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Київської міської прокуратури надійшли пояснення  клопотання про зміну найменування з Прокуратура міста Києва на Київська міська прокуратура.
30.03.2021 р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника відповідача за первісним позовом надійшло клопотання про відкладення розгляду справи№910/3070/17 посилаючись на захворювання представником на вірусне захворювання COVID-19 (результати лабораторних досліджень додано до даного клопотання).
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду 31.03.2021 року задоволено клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс" про відкладення розгляду справи. Задоволено клопотання Київської міської прокуратури про заміну найменування. Змінено найменування „Прокуратура міста Києва" на „Київська міська прокуратура". Розгляд апеляційних скарг відкладено на 15.04.2021 року.
14.04.2021 р. через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника відповідача за первісним позовом надійшло клопотання про відкладення розгляду справи№910/3070/17 посилаючись на захворювання представником на вірусне захворювання COVID-19 (результати лабораторних досліджень додано до даного клопотання).
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду 31.03.2021 року задоволено клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс" про відкладення розгляду справи. Розгляд апеляційних скарг відкладено на 11.05.2021 року.
Розпорядження № 09.1-08/1816/21 Північного апеляційного господарського суду від 11.05.2021 р., у зв`язку з перебуванням судді Зубець Л.П. у відпустці призначено повторний автоматизований розподіл справи 910/3070/17.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 11.05.2021 р апеляційну скаргу у справі №910/3070/17  передано на розгляд колегії суддів у складі: Мартюк А.І (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Алданова С.О., Буравльов С.І. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.05.2021 року прийнято справу №910/3070/17 до провадження колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Мартюк А.І., судді: Алданова С.О., Буравльов С.І. Розгляд справи №910/3070/17 призначено 22.06.2021 року.
Розпорядження №09.1-08/2443/21 Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2021 року, у зв`язку з перебуванням судді Буравльова С.І. у відпустці призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/3070/17.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2021 року апеляційну скаргу у справі №910/3070/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: Мартюк А.І (головуючий суддя (суддя-доповідач)), судді: Зубець Л.П., Алданова С.О
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2021 справу №910/3070/17 прийнято до провадження у визначеному автоматизованою системою складі суду.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2021 оголошено перерву у судовому засіданні по справі №910/3070/17 на 07.07.2021 року.
У судове засідання 07.07.2021 не з`явився уповноважений представник відповідача за первісним позовом.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.07.2021 розгляд апеляційних скарг відкладено на 18.08.2021р.
Представники прокуратури та позивача за первісним позовом у поясненнях наданих у судовому засіданні, підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі, просили суд її задовольнити, в задоволенні апеляційної скарги відповідача за первісним позовом відмовити повністю.
18.08.2021р. представники відповідача за первісним позовом у судове засідання не з`явились. Причини неявки суду не повідомили, хоча про час та місце судового засідання повідомлені належним чином.
Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до п. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодекс) України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Враховуючи те, що в матеріалах справи мають місце докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представників відповідача за первісним позовом.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників прокуратури та позивача за первісним позовом, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.
Підставами для скасування рішення місцевого та постанови апеляційного господарських судів зі справи стало те, що останніми не надано належної правової оцінки Додатковій угоді №1 до Договору та не встановлено дійсного розміру пайового внеску та пені, що підлягає стягненню з Товариства.
Частино п`ятою статті 310 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.
Відповідно до частини першої статті 316 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.
При новому розгляді справи судом першої інстанції встановлено та перевірено апеляційною інстанцією, що 18.04.2008 Головним управлінням економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), правонаступником якого є Департамент, та Товариством (забудовник) укладено Договір, відповідно до умов якого:
- предметом Договору є сплата забудовником пайової участі (внесків) на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, у зв`язку з будівництвом офісного центру загальною площею 27 513, 50 кв.м. (в тому числі: офісна частина - 21 206 кв.м.; приміщень загального користування - 868,50 кв.м.; вбудованого паркінгу на 100 м/м - 5 439 кв.м.) та відкритою автостоянкою на 16 м/м площею 350 кв.м. на вул. Дмитрівській, 38, 40 у Шевченківському районі міста Києва (пункт 1.1 Договору);
- розмір пайового внеску згідно із розрахунками 1 та 2 від 27.03.2008 становить 41 624, 70 тис.грн. Даний розрахунок є невід`ємною частиною Договору (пункт 1.2 Договору);
- забудовник сплачує пайовий внесок у сумі, вказаній в пункті 2.1 Договору, у строк з травня 2008 року по жовтень 2010 року рівними частками щомісячно, але не пізніше 28 числа на бюджетний рахунок цільового фонду спеціального фонду міського бюджету (пункт 3.1 Договору);
- не пізніше ніж за три дні до сплати останньої частки пайового внеску забудовник повинен отримати у Головного управління економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) розрахунок остаточної суми пайового внеску, що підлягає сплаті за Договором з урахуванням індексу інфляції від дати розрахунку (пункт 3.4 Договору);
- у випадку порушення строків сплати щомісячних платежів пайового внеску забудовник сплачує пеню в розмірі 0,1 відсотка від заборгованості пайового внеску, зазначеного у пункті 2.1 Договору за кожен день прострочення. Пеня, що передбачена даним пунктом Договору, нараховується протягом усього строку прострочення без будь-яких обмежень строків нарахування (пункт 4.1 Договору);
- у разі недостатності суми проведеного платежу для виконання грошового зобов`язання у повному обсязі ця сума погашає вимоги Головного управління економіки та інвестицій у такій черговості: 1) у першу чергу сплачується неустойка (штраф та пеня); 2) у другу чергу сплачується основна сума боргу (пункт 4.7 Договору);
- Договір набирає чинності з моменту реєстрації в Головному управлінні економіки та інвестиції (пункт 6.1 Договору).
Договір підписано уповноваженими особами, скріплено печатками та зареєстровано Головним управлінням економіки та інвестиції.
Відповідно до частин першої - третьої статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону. Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки, у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.
Частиною дев`ятою статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію. Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін. Невід`ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.
За своє правовою природою укладений Договір є договором про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Києва.
Разом з цим, сторонами були укладені додаткові угоди до Договору: від 04.02.2010 № 1; від 19.06.2013 № 2; від 08.11.2013 № 3; від 05.05.2016 № 4.
Додатковою угодою № 1 сторони узгодили таке:
- забудовником станом на 03.02.2010 перераховані пайові кошти у сумі 7 650,12 тис.грн. (пункт 1);
- заборгованість по сплаті забудовником пайової участі згідно Договору становить 32 730,80 тис.грн., в тому числі, штрафні санкції (пеня та інфляція) у сумі 10 530,95 тис. грн (пункт 2);
- відповідно до абзацу 8 пункту 5 додатку 18 рішення Київської міської ради від 06.03.2009 № 124/1179 (із змінами) та рішення постійно діючої комісії з питань пайової участі КМДА від 03.02.2010, розмір пайового внеску згідно Договору підлягає коригуванню та, відповідно до розрахунків 2, 3, 4 та 5 від 03.02.2010, становить 13 323,61 тис.грн. Дані розрахунки є невід`ємною частиною цієї угоди та Договору (пункт 3);
- пункт 1.2 Договору сторони виклали в такій редакції: " 1.2 Розмір пайового внеску, згідно з розрахунками становить 13 323,61 тис.грн." (пункт 4);
- відповідно до рішення постійно діючої комісії з питань пайової участі КМДА від 03.02.2010 штрафні санкції (пеня та інфляція) у сумі 10 530,95 тис.грн, підлягають обов`язковій оплаті (пункт 5);
- пункт 2.1 Договору № сторони виклали в такій редакції: " 2.1 Забудовник зобов`язаний перерахувати пайовий внесок у сумі 23 854,56 тис.грн. (без ПДВ) на умовах, визначених у цьому договорі" (пункт 6);
- перераховані забудовником пайові кошти у сумі, вказаній в пункті 1 цієї угоди, зараховуються в оплату пайового внеску, визначеного в пункті 6 цієї угоди (пункт 7);
- пункт 3.1 Договору було викладено сторонами в такій редакції: " 3.1 Забудовник сплачує залишок пайового внеску у сумі 16 204,44 тис.грн. (без ПДВ) в термін до 29.10.2012 включно, на бюджетний рахунок цільового фонду спеціального фонду міського бюджету" (пункт 7);
- пункт 3.11 Договору викладено у такій редакції; "Сума платежу на момент здійснення оплати коригується на індекс інфляції з моменту здійснення розрахунку пайового внеску" (пункт 9.1).
Уклавши додаткову угоду від 19.06.2013 № 2 сторони продовжили строк сплати пайового внеску в сумі 16 204,44 тис.грн до 01.07.2013 включно, але не пізніше введення об`єкта в експлуатацію. 
Додатковими угодами від 08.11.2013 № 3 та від 05.05.2016 № 4 сторонами продовжено строк сплати пайового внеску в сумі 16 204,44 тис.грн до 31.01.2015 та до 30.06.2016 відповідно.
Прокурор, звертаючись з первісним позовом вказував на невиконання Товариством договірних зобов`язань в частині сплати всієї суми пайового внеску у строк до 30.06.2016.
Разом з тим, під час нового розгляду даної справи Товариством було заявлено зустрічний позов про визнання Договору з урахуванням Додаткової угоди № 1 в частині розрахунку обсягу пайової участі (внеску) Товариства у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста недійсним.
Враховуючи те, що предметом первісного позову є стягнення боргу з пайового внеску та пені, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо доцільного розгляду в першу чергу саме зустрічних позовних вимог.
В обґрунтування зустрічного позову Товариство зазначає наступне:
- сторони у Договорі помилково визначили площу Об`єкта будівництва, що призвело до здійснення невірного розрахунку зобов`язань Товариства;
- відповідно до експлікації приміщень на позначці - 3.000 (підземний поверх) площа паркінгу на 51 авто складає 1 722,6 кв.м.; згідно експлікації приміщень на позначці 0.000 (цокольний поверх) загальна площа паркінгу 49 авто складає 1 789,5 кв.м.; при цьому загальна площа двох поверхів становить 4 912,8 кв.м.; одночасно з тим, в рахунку від 27.03.2008 № 2 та від 03.02.2010 № 4 загальна площа вбудованого паркінгу становить: 5 439 кв.м.;
- розрахунок від 27.03.2008 № 1 та розрахунок від 03.02.2010 № 2 визначає площу офісної частини в розмірі 21 206 кв.м., в той час як згідно проектної документації загальна площа офісів становить 12 263,8кв.м., а загальна площа всіх приміщень з 1-го по 11-й та технічний (12-й) поверх становить 20 785,3 кв.м.
Отже, на думку Товариства, є підстави для визнання Договору з урахуванням Додаткової угоди № 1 в частині недійсним відповідно до статей 215, 229 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).
Прокурором та Департаментом було подано до суду першої інстанції заяви про застосування наслідків спливу строку позовної давності.
Статтею 256 ЦК України встановлено, що позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.
Згідно з частиною першою статті 260 ЦК України позовна давність обчислюється за загальними правилами визначення строків, встановленими статтями 253 - 255 цього Кодексу.
Перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок (стаття 253 ЦК України), а спливає у відповідні місяць та число останнього року строку, якщо строк визначений роками (частина перша статті 254 ЦК України).
В абзаці першому та п`ятому підпункту 2.1 пункту 2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 № 10 "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів" (далі - Постанова № 10) зазначено, що частиною третьою статті 267 ЦК України передбачена можливість застосування позовної давності, у тому числі й спеціальної, лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення рішення судом. Посилання сторони на сплив позовної давності в процесі касаційного перегляду судового рішення не вважається такою заявою.
Якщо відповідачів у справі два чи кілька, суд вправі відмовити в задоволенні позову за наявності згаданої заяви лише одного з них, оскільки позовну давність законом визначено саме для позивача у справі як строк, у межах якого він може звернутися до суду.
Пунктом 2.2 Постанови № 10 визначено, що за змістом частини першої статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.
Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли таке право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.
Відповідно до ч. 1 статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Частиною першою статті 229 ЦК України якщо особа, яка вчинила правочин, помилилася щодо обставин, які мають істотне значення, такий правочин може бути визнаний судом недійсним. 
Істотне значення має помилка щодо природи правочину, прав та обов`язків сторін, таких властивостей і якостей речі, які значно знижують її цінність або можливість використання за цільовим призначенням. Помилка щодо мотивів правочину не має істотного значення, крім випадків, встановлених законом.
Пунктом 3.9 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 № 11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" визначено, що за змістом статті 229 ЦК України правочин, вчинений під впливом помилки, є оспорюваним.
Під помилкою слід розуміти таке неправильне сприйняття стороною правочину предмета чи інших істотних умов останнього, що вплинуло на її волевиявлення, за відсутності якого можна вважати, що правочин не було б вчинено. Помилка повинна мати істотне значення, зачіпати природу правочину або такі якості його предмета, які значно знижують можливість його використання за призначенням. При цьому істотною вважається така помилка, наслідки якої неможливо усунути або їх усунення вимагає значних витрат від особи, що помилилася, - з урахуванням її майнового становища, характеру діяльності тощо. Обставини, з приводу яких помилилася особа, мають бути наявними на час вчинення правочину.
Обов`язок доведення відповідних обставин покладається на позивача.
Не вважається помилкою щодо якості продукції (товару, іншого майна) неможливість її використання або утруднення в її використанні, які сталися після виконання хоча б однією з сторін зобов`язань, що виникли з правочину, і не пов`язані з поведінкою іншої сторони правочину. Не має правового значення помилка у мотивах правочину (тобто в обставинах, у зв`язку з якими особа вчиняє правочин) або незнання стороною правочину норм законодавства.
Прокурор та Департамент, заперечуючи проти задоволення зустрічного позову, посилались зокрема на те, що:
- при здійсненні розрахунку пайового внеску використовувалися та інформація, яка була надана самим Товариством;
- площа Об`єкта будівництва, яка вказана у рахунках та позитивному висновку комплексної державної експертизи служби "Київдержекспертиза" від 29.11.2007, повністю співпадає; жодних суперечностей немає;
- Товариство жодних заперечень чи зауважень щодо розміру площі не вказувало, ні при підписанні Договору та Додаткової угоди № 1, ані в процесі їх виконання.
Саме на позивачеві лежить тягар доказування тих обставин, на які він посилається, заявляючи позовні вимоги.
Разом з тим, Товариство не подало жодного документального підтвердження того, що оспорюваний правочин було вчинено за наявності обставин, які мають істотне значення і щодо яких Товариство помилилося.
Частиною першою статті 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. 
Укладаючи Договір і Додаткову угоду № 1 сторони діяли у відповідності до вимог чинного законодавства України та приписів статті 627 ЦК України.
Слід зазначити, що невірне визначення площі Об`єкта будівництва саме по собі не є такою помилкою, що полягає у неправильному сприйнятті стороною правочину предмета чи інших істотних умов останнього, яка вплинуло на її волевиявлення і за відсутності якої можна вважати, що правочин не було б вчинено. 
Така помилка не має істотного значення, не зачіпає природу правочину або такі якості його предмета, які значно знижують можливість його використання за призначенням. 
Крім того, неправильне визначення розміру площі можливо усунути шляхом внесення відповідних змін до договору, тобто Товариство з`ясувавши і документально підтвердивши невідповідність площі має право звернутися з відповідною пропозицією щодо внесення відповідних змін до Договору.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що місцевий суд дійшов правомірного висновку про відмову в задоволенні зустрічних позовних вимог повністю.
Щодо до вимог первісного позову колегія суддів зазначає наступне.
Як зазначалось вище, 10.04.2018 Прокурором було подано заяву про збільшення позовних вимог до 43 789 900 грн., відповідно до якої заявлено до стягнення з Товариства такі суми: 35 687 880 грн. сума основного боргу з урахуванням індексу інфляції; 2 880 830 грн. заборгованість зі сплати штрафних санкцій (пеня та інфляція); 5 221 190 грн. пеня.
Слід зазначити, що Товариство своїм правом на подання контррозрахунку первісних позовних вимог не скористалося та відповідний розрахунок не подало.
Як вбачається з матеріалів справи, Департамент на вимогу місцевого суду надав розрахунок заборгованості зі сплати залишку пайового внеску згідно Договору та додаткових угод, відповідно до якого:
- залишок пайового внеску згідно додаткових угод №1 та №4 - 16 204,44 тис.грн. (без ПДВ) (в тому числі, залишок пайового внеску - 13 323,61 тис.грн., штрафні санкції, в тому числі, пеня та інфляція - 2 880,83 тис.грн.);
- термін сплати - до 30 червня 2016 року, але до введення в експлуатацію; фактично перераховано коштів згідно додаткових угод №1 та №4 - 0,00 тис.грн.;
- індекси інфляції з 01.01.2009: при оформленні договору №1 - 1,123; на 01.06.2016 - 2,418; на 01.03.2018 - 3,008;
- залишок пайового внеску скоригований на індекс інфляції станом 28.03.2018: 13 323,61*3,008/1,123=35 687,82 тис.грн (згідно з підпунктом 4.1.1 пункту 4.1 Договору в редакції пункту 9.3 Додаткової угоди №1);
- пеня на 28.03.2018: (13 323,61*2,418/1,123)*0,1%* 182=5 221,19 тис.грн (згідно з підпунктом 4.1.2 пункту 4.1 Договору в редакції пункту 9.3 Додаткової угоди №1 та пункту 3.11 Договору в редакції пункту 9.1 Додаткової угоди №1);
- пеня нарахована за період 182 дні з 30 червня 2016 року на суму пайового внеску, яка підлягала сплаті станом на 30 червня 2016 року згідно з пунктом 3.11 Договору в редакції пункту 9.1 Додаткової угоди №1);
- штрафні санкції (в тому числі, пеня та інфляція), сума яких визначена згідно з Додатковою угодою №1:2 880,83 тис.грн;
- заборгованість: 35 687,82 + 5 221,19+2 880,83 = 43 789,84 тис.грн (без ПДВ).
Відповідно до статей 525, 526 ЦК України, статті 193 ГК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Згідно з частиною першою статті 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) - стаття 610 ЦК України.
Відповідно до Порядку визначення розмірів пайової участі (внеску) забудовників у створенні (розвитку) соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради від 30.12.2010 № 573/5385 (далі - Порядок № 573/5385), пайова участь (внесок) забудовників (інвесторів) у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста є внеском, який забудовник (інвестор) має сплатити до бюджету міста Києва без урахування ПДВ.
Судом встановлено, що Товариство свої зобов`язання за Договором не виконало та в узгоджений сторонами строк (30.06.2016) заборгованість з пайового внеску не погасило.
Отже, є підстави для стягнення як заборгованості так і штрафних санкцій, проте за вказівками Верховного Суду слід правильно здійснити розрахунок пайового внеску скоригованого на індекс інфляції, оскільки вартість пайового внеску підлягає коригуванню на індекс інфляції та стягненню з Товариства саме станом на 03.02.2010, а не з 01.07.2016 (дня прострочення виконання грошового зобов`язання за Додатковою угодою № 4).
Як зазначалось вище, представником відповідача надійшло клопотання про призначення судово-економічної експертизи та судової будівельно-технічної, в якому останній зазначає, що оскаржуване рішення не містить пояснень щодо наявних розбіжностей в цифрових значеннях площ будівництва, а для встановлення дійсної площі будівництва необхідні спеціальні знання, Також, зазначив, оскаржуване рішення не містить належного розрахунку боргу, а наданий позивачем розрахунок не дозволяє встановити алгоритм зазначеного у ньому підрахунку та для встановлення дійсного розміру заборгованості необхідні спеціальні знання.    
Згідно з ч.1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Згідно із положеннями статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи.
Положеннями ст. 267 ГПК України суду апеляційної інстанції надано право, за клопотанням учасників процесу, вирішувати питання про призначення експертизи.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду 15.011.2018р. було призначено у справі №910/3070/17 комплексну експертизу. Проведення експертизи доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України
Відповідно до Висновку експертів за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної експертизи у справі № 910/3070/17: 
1. Вказана у розрахунку №2 від 03.02.2010 року загальна площа офісного центру по вулиці Дмитрівській, 38, 40 у Шевченківському міста Києва відповідає показнику проекту будівництва щодо загальної офісів офісного центру.
Вказана у розрахунку №3 від 03.02.2010 року загальна площа приміщень загального користування офісного центру по вулиці Дмитрівській, 38, 40 у Шевченківському районі міста Києва відповідає показникам проекту будівництва щодо загальної площі приміщень загального користування офісного центру.
Вказана у розрахунку №4 від 03.02.2010 року загальна площа вбудованого паркінгу офісного центру по вулиці Дмитрівській, 38, 40 у Шевченківському районі міста Києва відповідає показникам будівництва щодо загальної площі вбудованого паркінгу офісного центру.
Вказана у розрахунку №5 від 03.02.2010 року загальна площа відкритої автостоянки офісного центру по вулиці Дмитрівській, 38, 40 у Шевченківському районі міста Києва не відповідає показникам проекту будівництва щодо загальної площі відкритої автостоянки офісного центру. Згідно проекту, загальна площа відкритої автостоянки офісного центр; вулиці Дмитрівській, 38, 40 у Шевченківському районі міста складає 250 м".
2. За результатами проведеного дослідження, з врахуванням розрахунку №5 до Договору №218 від 18.04.2008 в редакції додаткової Угоди №1 від 04.02.2010 відповідно до загальної площі відкритої автостоянки на 16 м/місць офісного центру по вулиці Дмитрівській, 38, 40 у Шевченківському районі міста Києва, згідно проекту, обсяг пайової участі (внеску) у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста за розрахунками №№2-5, розрахунково становить 13 294 050,00 грн. Розмір площі відповідно до проекту будівництва за розрахунками №№2-5 становить 27513,50 кв.м (загальна площа будівлі, в тому числі: офісна частина 21 206,00 кв.м, приміщення загального користування 868,50 кв.м, вбудований паркінг на 100 м/місць) та площа відкритої стоянки на 16 м/місць 250 кв.м.
Згідно проекту, обсяг пайової участі (внеску) у створенні соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури міста за розрахунками №№2-5, розрахунково становите 13 294 050,00 грн., то сума заборгованості зі сплати пайової участі, скоригована на індекс інфляції, розрахунково становить: 14 929 218,15 грн. (13 294 050 грн * 1,123), (арк. 28 експертного висновку)
де 13 294 050,00 грн. - заборгованість зі сплати пайової участі, з урахуванням площі об`єкта будівництва згідно проекту;
1,123 - індекс інфляції станом на дату укладання Додаткової угоди №1.
Згідно Додаткової угоди №1 від 04.02.2010р.:
- п. 3: розмір пайового внеску становить 13 323 610 грн.;
- п. 5: штрафні санкції (пеня та інфляція) становлять 10 530  950 грн.;
- п. 6: Забудовник зобов`язаний перерахувати пайовий внесок у сумі 23 854 560 грн.;
- п. 7: встановлено, що перераховані Забудовником грошові ко: сумі 7 650 120 грн. зараховуються в оплату пайового внеску, визначеного у п. 6 цієї угоди.
При цьому, згідно п. 4.7 Договору №218 передбачена наступна черговість погашення заборгованості: в першу чергу сплачується неустойка (штраф і пеня), у другу чергу сплачується основна сума боргу.
Таким чином, сплачені кошти у сумі 7 650 120,00 грн. зараховані у погашення штрафних санкцій, заборгованість зі сплати штрафних санкцій станом на 03.02.2010р. становить 2 880 830,00 грн. (10 530 950,00 - 7 650 120,00 грн.)
Відповідно до вищенаведеного, пеня за період з 30.06.2016 по 31.12.2016 розрахунково складає 2 732 046,92 грн. (14 929 218,15 * 0,1% * 183).
де 0,1% - розмір пені згідно п. 4.2.1 Договору №218 від 18.04.2008;
14 929218,15 грн. - сума заборгованості по сплаті пайового внеску, скоригована на індекс інфляції;
183 - кількість днів у періоді прострочення (з 30.06.2016 по 31.12.2016).
Так з урахуванням експертного висновку, колегія суддів вважає, що позовні вимоги щодо стягнення пайового внеску скорегованого на індекс інфляції підлягають частковому задоволенню, а саме у сумі 14  929  218,15 грн.
Також, Прокурор та Департамент просить суд стягнути з Товариства пені у сумі 5 221 190 грн., колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Статтею 611 ЦК України передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
Пунктом 1 ст. 546 Цивільного кодексу України встановлено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися зокрема неустойкою.
Відповідно до положень ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання.
Умовами підпункту 4.1.2 пункту 4.1 Договору сторони визначили, що у разі прострочення строків сплати пайових внесків, забудовник сплачує пеню в розмірі 0,1 % від заборгованості пайового внеску, зазначеного у пункті 2.1 Договору за кожен день прострочення, яка нараховується протягом усього строку прострочення без будь-яких обмежень строків нарахування.
Право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання (частина 1 статті 550 ЦК України).
Частиною 2 статті 551 Цивільного кодексу України визначено, що якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.
Частиною 1 статті 552 ЦК України встановлено, що сплата (передання) неустойки не звільняє боржника від виконання свого обов`язку в натурі.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.
Статтею 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" передбачено, що розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.
Згідно із пунктом 2.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013 № 14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов`язань" сторони можуть домовитися про збільшення або зменшення встановленого законом розміру пені, зазначивши про це в договорі, за винятком випадків, коли згідно із законом зміна розміру штрафних санкцій за погодженням сторін не допускається (абзац третій частини другої статті 551 ЦК України, частина перша статті 231 ГК України).
Отже, розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі.
Так, з урахуванням експертного висновку, колегія суддів вважає, що позовні вимоги щодо стягнення з Товариства пені підлягають задоволенню в розмірі 2 732 046,92 грн. пені за період з 30.06.2016 по 31.12.2016.
Щодо стягнення з Товариства 2 880 830 грн. штрафних санкцій, які були визначені сторонами у Додатковій угоді № 1 і Додатковій угоді № 4 та 5 221 190 грн. пені, яка була нарахована за період з 30.06.2016 по 30.12.2016 за такою формулою: (13 323 6310*2,418/1,123)*0,1%*182, колегія суддів вважає, що місцевий суд дійшов правомірного висновку про задоволення вимог в цій частині, оскільки сторони чітко визначили розмір штрафних санкцій у додаткових угодах, а Товариство зобов`язання щодо їх сплати не виконало. 
Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з ч. ч. 1-3 ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься й у ч.1 ст. 74 ГПК України.
Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Статтями 76, 77 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставин, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс" задоволенню не підлягає, а Заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) підлягає часткову задоволенню, а рішення Господарського суду Київської області від 26.06.2018 р. у справі № 910/3070/17 підлягає зміні в частині стягнення заборгованості зі сплати пайової участі та пені, в іншій частині рішення слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 129, 270, 275, 277, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс" залишити без задоволення.
2. Апеляційну скаргу Заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) задовольнити частково.
3. Рішення Господарського суду м. Києва від 26.11.2020 року у справі № 910/6388/20 змінити, виклавши резолютивну частину в такій редакції:
«Позовні вимоги Заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) про стягнення 43 789 900 грн. задовольнити частково.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс" (01004, м. Київ, вул. Червоноармійська/Басейна, буд. 1-3/2 літ. А; ідентиф ікаційний код 24748170) на користь Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) (01001, м. Київ, вул. Хрещатик, 36, ідентифікаційний код 04633423) на бюджетний рахунок розвитку спеціального фонду міського бюджету в Головному управлінні Державної казначейської служби України у місті Києві (р/р 31517921700001, код банку 820019, код ЄДРПОУ 37993783, код доходів 24170000): заборгованість зі сплати пайової участі скореговану на індекс інфляції у сумі 14 929 218 (чотирнадцять мільйонів дев`ятсот двадцять дев`ять тисяч двісті вісімнадцять) грн. 15 коп.; 2  880 830 (два мільйони вісімсот вісімдесят тисяч вісімдесят тридцять) грн. 00 коп. пені та 2  732 046 (два мільйони сімдесят тридцять дві тисячі сорок шість) грн. пені, визначеної у додатковій угоді від 05.05.2016 №4. 
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс" (01004, м. Київ, вул. Червоноармійська/Басейна, буд. 1-3/2 літ. А; ідентифікаційний код 24748170) на користь Прокуратури міста Києва (03150, м. Київ, вул. Предславинська, 45/9; код 02910019, банк ДКСУ, м. Київ, код банку 820172, р/р 35215057011062) судовий збір за подання позовної заяви у сумі 133 494 (сто тридцять три тисячі чотириста дев`яносто чотири) грн. 02 коп. та 135 103 (сто тридцять п`ять тисячі сто три) грн. 68 коп. судового збору за подання касаційної скарги.
У задоволенні решти первісного позову відмовити.
У задоволенні зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс" до Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача за зустрічним позовом: заступника прокурора міста Києва, про визнання недійсним договору від 18.04.2008 № 218 відмовити повністю.»
4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Твінс" (01004, м. Київ, вул. Червоноармійська/Басейна, буд. 1-3/2 літ. А; ідентифікаційний код 24748170) на користь Прокуратури міста Києва (03150, м. Київ, вул. Предславинська, 45/9; код 02910019, банк ДКСУ, м. Київ, код банку 820172, р/р 35215057011062) судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 106  361 (сто шість тисяч триста шістдесят одна) грн. 12 коп.
Повний текст постанови складено та підписано 21.09.2021р., в зв`язку з виходом колегії суддів Мартюк А.І., Алданової С.О та Зубець Л.П. з відпустки.

Головуючий суддя                                                            А.І. Мартюк 

Судді                                                                                Л.П. Зубець

                                                                                С.О. Алданова