УХВАЛА

19 серпня 2021 року 
м. Київ
справа № 420/12089/20
адміністративне провадження № К/9901/29553/21
Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Уханенка С.А. перевірив касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 липня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
В С Т А Н О В И В:
У листопаді 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просив: визнати протиправними та скасувати рішення  Третьої кадрової комісії від 24 червня 2020 року №58 про неуспішне проходження ним атестації; наказ від 17 серпня 2020 року №1624к про звільнення його з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 20   серпня 2020 року; поновити його в Одеській обласній прокуратурі та органах прокуратури на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та стягнути з Одеської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 02 березня 2021 року в позові відмовлено.
Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 липня 2021 року скасовано рішення суду першої інстанції та задоволено позов. Визнано протиправним та скасовано рішення Третьої кадрової комісії від 24 червня 2020 року №58 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Визнано протиправним та скасовано наказ від 17 серпня 2020 року №1624к про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області та з органів прокуратури. Поновлено ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області. Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 247 246,88 грн.
09 серпня 2021 року Офіс Генерального прокурора надіслав до Верховного Суду касаційну скаргу на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 липня 2021 року. Заявник, зазначаючи пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України та посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права і порушення ним норм процесуального права просить скасувати оскаржене судове рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції. 
Предметом спору у цій справі є правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурора та наказу про звільнення прокурора з цих підстав з органів прокуратури.
З 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року №460-IХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", яким унесено зміни до розділу 3 Глави 2 "Касаційне провадження", зокрема, щодо визначення підстав касаційного оскарження судових рішень та порядку їхнього розгляду.
Так, відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
За правилами частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним і касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами. 
Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328      цього Кодексу підстави (підстав). 
Пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України встановлено, що касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора, зокрема, зазначив про неврахування висновків Великої Палати Верховного Суду у справі №П/9901/101/18 та Верховного Суду у справах №№826/12916/15, 824/424/16,826/751/16, 826/5732/16, 826/8797/15, П/811/1672/15, 821/3736/15-а, 816/584/17, 826/5596/17, 9901/226/19, 811/952/15 щодо застосування статті 235 КЗпП України та відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону від 19 вересня 2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ) щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221) та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком,  пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ щодо повноважень кадрових комісій з визначення результату складення прокурором іспиту, пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ щодо ухвалення рішень кадровими комісіями, підпункту 2 пункту 8 розділу І Порядку № 221 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, частини четвертої статті 7, пункту З частини першої статті 11 Закону України «Про прокуратуру», пункту 11 розділу І Порядку № 221 щодо прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Вирішуючи питання відкриття касаційного оскарження з вказаної підстави, Суд виходить з наступного.
Проста констатація самого факту наявності висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах або посилання на його відсутність не є достатньою підставою для обґрунтування касаційної скарги, оскільки норми КАС України вимагають визначення норми права, щодо якої наявний або відсутній висновок Верховного Суду та викладення обґрунтувань неправильного застосування/не застосування цієї норми права.
Так, у касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора послався на незастосування судами висновків Верховного Суду щодо положень статті 235 КЗпП України у подібних правовідносинах, викладених у зазначених вище постановах Верховного Суду.
Проаналізувавши доводи скаржника, суд приходить до висновку про відсутність підстав для відкриття касаційного провадження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, оскільки нормами статті 235 КЗпП України одночасно урегульовані питання щодо поновлення працівника, умови виплати йому середнього заробітку та порядок виконання рішення  про поновлення на роботі, проте заявником не конкретизовано щодо якої частини статті 235 КЗпП України Верховним Судом висловлено висновок у наведених ним прикладах справ, що підлягав застосуванню судом апеляційної інстанції у цій справі.
Положеннями пунктів 7, 9, 16, 17, розділу ІІ Закону №113-ІХ урегульовані умови переведення прокурорів (пункт 7) та питання організації проходження ними атестації. Питання проходження атестації також урегульовано і положеннями зазначених заявником пунктів Порядку №221. Проте, наведені норми є загальними, а касаційна скарга не містить об`єктивних мотивів щодо їхнього неправильного застосування судами попередніх інстанцій та необхідність висновку Верховного Суду, за обставин установлених саме у цій справі. Крім того, заявник не виклав їх у взаємозв`язку з обставинами справи у контексті їхніх індивідуальних ознак. 
Верховний Суд зазначає, що саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України. 
Зміст оскаржуваного судового рішення свідчить про те, що вирішуючи спір у цій справі та задовольняючи позов, суд апеляційної інстанції, зокрема, урахував те, що заява про бажання пройти атестацію позивачем не відкликана та свого наміру пройти атестацію він не заперечував, однак на тестування не прибув у зв`язку з хворобою, що підтверджується копіями лікарняних листків. Крім того, як визнано представником відповідача у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, на офіційному сайті Офісу Генерального Прокурора відсутні контактні данні уповноваженої особи     секретаря Третьої кадрової комісії. Тому, установлені обставини щодо стану здоров`я позивача є об`єктивною причиною, що унеможливило його участь у першому етапі атестації та перешкодили своєчасно (у триденний строк) особисто надати чи надіслати загально-відомими засобами зв`язку до уповноваженої особи     секретаря Третьої кадрової комісії документ заяву     щодо поважності причин неприбуття на іспит. Водночас Третьої кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур не вжито заходів задля забезпечення відповідності власного рішення за наслідками неприбуття позивача для складання іспиту вимогам частини другої      статті 2 КАС України, зокрема, критеріям законності та обґрунтованості.
Суд зазначає, що за приписами частини другої статті 341 КАС України оцінка доказів, установлення обставин, що не були встановлені або відхилені судом та вирішення питання щодо переваги одних доказів над іншими, не є повноваженнями суду касаційної інстанції, а відповідач обґрунтовує свої доводи саме посиланням на обставини справи, що мають оціночний характер у сукупності з іншими обставинами, що не є підставою для відкриття касаційного провадження у справі.
Так, у касаційній скарзі відповідач лише безсистемно цитує окремі положення Закону №113-ІХ та Порядку №221, без конкретизації норм з посиланням на обставини справи, вказує на запровадження реформування системи органів прокуратури, цитує статті Закону України "Про прокуратуру" та описує процедуру проходження прокурорами атестації, проте не зазначає у чому саме полягає неправильність їхнього застосування судами, обмежившись лише доводами про законність прийнятих рішень, що є предметом оскарження у цій справі, необхідність формування єдиної правозастосовчої практики та винятковості справи, з посиланням на запровадження заходів щодо перезавантаження органів прокуратури, необхідності створення умов для надання можливості доброчесним кандидатам зайняти посади прокурорів тощо. Такі доводи є формальними, оскільки оцінка законності будь-яких рішень, у першу чергу, залежить від дотримання суб`єктом владних повноважень усіх критеріїв, визначених статтею 2 КАС України, що є гарантією правомірності цього рішення.
Визначену у касаційній скарзі підставу оскарження - відсутність висновку Верховного Суду з питання застосування частини четвертої статті 7, пункту З частини першої статті 11 Закону України «Про прокуратуру» з урахуванням підпункту 2 пункту 19 Закону №113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів    Суд не приймає з огляду на наступне.
Оскарження судових рішень з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України можливе щодо тих норм права, які були чи повинні були, на думку заявника, застосовані судами при вирішенні спору і таке застосування/не застосування зазначено заявником касаційної скарги як неправильне, із викладенням мотивів неправильності застосування/не застосування наведених норм права.
Положеннями частини четвертої статті 7 Закону України «Про прокуратуру»  передбачено, що Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури, а згідно з пунктом 3 частини першої статті 11 цього Закону керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку. 
Заявником касаційної скарги не викладено мотивів неправильного застосування/не застосування наведених норм права та необхідність висновку Верховного Суду щодо їхнього застосування у подібних правовідносинах.
Також заявником касаційної скарги не викладено мотивів  неправильного застосування підпункт 2 пункту 19 Закону №113-ІХ, а лише зазначено на неправильне тлумачення цієї норми без урахування приписів пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" та пункту 6 Порядку 221, що не відповідає вимогам пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Суд також не бере до уваги посилання заявника на незастосування судами висновків у справі №200/13482/19-а, оскільки обставини цієї справи не є подібними до спірних правовідносин. Так, висновок Верховного Суду у справі № 200/13482/19-а не має відношення до предмету спору у цій справі, так як питання відповідності заяви прокурора про її переведення та згоду на проходження атестації, поданої ОСОБА_1 не досліджувалося у цьому спорі, оскільки сторони не заперечували факт її подання та допущення на її підставі прокурора до іспиту.
Інші аргументи касаційної скарги зводяться до запровадження заходів із реформи органів прокуратури, з посиланням на те, що атестація прокурорів є обов`язковою умовою призначення прокурора і її непроходження створює відповідні правові наслідки. Решта доводів скарги свідчать про переоцінку доказів у справі та неповного з`ясування обставин справи судами першої та апеляційної інстанцій.
Отже, правильно пославшись у касаційній скарзі на положення частини четвертої статті 328 КАС України, Офіс Генерального прокурора не виклав передбачені статтею 328 КАС України підстави, за яких оскаржувані судові рішення можуть бути переглянуті судом касаційної інстанції відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України. 
Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення, зокрема, в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Лише загальні посилання на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, або незастосування такого висновку, за відсутності вмотивованих аргументів, не є підставою для відкриття касаційного провадження. Тому касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.
Керуючись статтею 248, пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України,
У Х В А Л И В:
1.Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 липня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу повернути особі, яка її подала.
2. Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
3. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та оскарженню не підлягає.
Суддя                                                                                                                                            С.А. Уханенко