ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
21 липня 2021 року           справа №200/10899/20-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача: Казначеєва Е.Г., суддів: Геращенка І.В., Міронової Г.М., секретаря судового засідання Ашумов Т. Е., за участю  позивач   ОСОБА_1 , представник позивача Луньова В.О., представника відповідача  Скакуна І.А.,  розглянув  у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 та Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку на рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 30 березня 2021 р. у справі  № 200/10899/20-а (головуючий І інстанції Мозговая Н.А.) за позовом ОСОБА_1 до Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку, третя особа Міністерство оборони України, Територіальне управління державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорську про  визнання протиправними, скасування службового листа та наказу, зобов`язання вчинити певні дії,-
                                                               ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі – позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з  позовною заявою до Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку, третя особа Міністерство оборони України, Територіальне управління державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорську, в якій просив: визнати протиправним та скасувати службовий лист вих.5600/вп від 09.11.2020 за підписом начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку полковника ОСОБА_2 ;  визнати протиправним та скасувати наказ начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку (по особовому складу) від 06.11.2020 №39-РС; зобов`язати поновити наказ від 28.10.2020 №38-РС; зобов`язати поновити на роботі у Збройних Силах України на посаді стрільця групи охорони та постової служби роти Військової служби правопорядку Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку з 28.10.2020; стягнути середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 28.10.2020.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 30 березня 2021 року позов задоволено частково, а саме суд: визнав протиправним та скасував наказ начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку (по особовому складу) від 06.11.2020 року №39-РС в частині скасування як нереалізованого наказу начальника Донецького зонального  відділу Військової служби правопорядку (по особовому складу) від 28.10.2020 року №38-РС щодо укладання контракту про проходження громадянином України ОСОБА_1 військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, призначення на посади та присвоєння військового звання та в частині визнання таким, що не набув чинності контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України на посадах осіб рядового складу, укладеного 28.10.2020 року Міністерством оборони України в особі начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку полковника ОСОБА_2 з громадянином ОСОБА_1 .  У задоволенні решти частини позовних вимог відмовив.
Позивач, не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції в частині не стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 28.10.2020, та ухвалити нове рішення в цій частині яким стягнути середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 28.10.2020 по дату судового рішення. В обґрунтування скарги зазначено, що з 28.10.2020 позивач проходив службу в підрозділі Відповідача, на посаді осіб рядового складу. Умовами Контракту передбачено, що Міністерство оборони України в особі відповідача зобов`язується відповідно до законодавства забезпечити належні умови для проходження військової служби громадянином України, а також виплату грошового забезпечення з урахуванням надбавок за вислугу років, знання та використання іноземної мови, відповідну кваліфікацію, спортивні і почесні звання та інших надбавок, доплат, винагород, премій. Також, просив врахувати висновки Верховного суду викладені в постанові від 15.03.2019 у справі № 815/622/17.
Донецький зональний відділ Військової служби правопорядку, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подало апеляційну скаргу, в якій просило скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що відповідно до Положеня про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі – Положення № 1153/2008), начальник ДЗВВСП мав право на скасування свого попереднього наказу про укладення контракту про проходження громадянином України військової служби у Збройних Силах України. Крім того, позивач не спростовував того що припис містив пропозицію прибути  до ВЧ до 22.09.2020, з чим позивач не погодився та не прибув до ВЧ. Також апелянт зазначає, що у відповідача не було та він не має законних підстав для зарахування позивача до списків особового складу військової частини, через відсутність чинних документів про направлення позивача до відповідача. Апелянт зазначає, що факт, що довідка про несудимість не містить терміну дії не спростовує можливість наявності у позивача судимості на момент розгляду питання  про зарахування до списків ВЧ. Апелянт зазначає, що судом не надано оцінки  нормам щодо заборони керівнику ВЧ на зарахування кандидатів на проходження військової служби за контрактом при наявності недоліків в документах. Також апелянт зазначає, що за положенням п.2.2 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністра оборони України 10.04.2009  № 170, контракт про проходження служби з громадянами, прийнятими на військову службу за контрактом, набирає чинності з дня зарахування до списків особового складу. Факт не зарахування позивача до списів особового складу військової частини підтверджується судом, отже підтверджується факт не набрання чинності контрактом, а як насідок положення визначені ним та не діяли  з 28.10.2020 по теперішній час. Також апелянт посилається на дискреційне повноваження продовження контракту та зарахуванні до списків військової частини
Територіальне управління державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорську надало пояснення до апеляційної скарги Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку, третя особа Міністерство оборони України, в яких підтримало доводи апеляційної скарги. Також зазначило про на неприбуття позивача після укладення контракту, зокрема 29.10.2020 до Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку, третя особа Міністерство оборони України, та те, що позивач станом на 06.11.2020 продовжував перебувати на основному місці роботи та виконувати функціональні обов`язки за посадою.
Позивач та його представник в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги відповідача заперечували, доводи апеляційної скарги позивача підтримали.
Представник відповідача в судовому засіданні доводи апеляційної скарги відповідача підтримав, проти задоволення апеляційної скарги позивача заперечував.
Представники інших сторін у судове засідання не з`явись, про час, дату та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, що дає суду право провести апеляційний перегляд справи у їх відсутність.
Суд, заслухавши суддю-доповідача, сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.
ОСОБА_1 працював на посаді начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську. З 01.03.2021 звільнений з посади у зв`язку зі скороченням посади.
29.07.2020 тимчасово виконуючим обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 на адресу Військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 було направлено клопотання про прийняття солдата запасу ОСОБА_3 на військову службу за контрактом осіб рядового складу строком на 3 роки. Термін дії письмової згоди до 29.10.2020 (а.с.79).
Відповідно до припису ІНФОРМАЦІЯ_2 від 22.09.2020 № 475 позивачу було запропоновано 22.09.2020 до військової частини ІНФОРМАЦІЯ_3 для прийняття рішення щодо укладення контракту на проходження військової служби (а.с.238).
Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 від 28.10.2020 №38-РС укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу строком на 3 роки, прийнято на військову службу за контрактом осіб рядового складу та призначено рядового запасу ОСОБА_1 , стрільцем групи охорони та патрульно – постової служби взводу охорони та патрульно – постової службу роти військової служби правопорядку ІНФОРМАЦІЯ_5 , ВОС – 932915А. Відповідно до п.62 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, рядовому запасу ОСОБА_1 , стрільцю групи охорони та патрульно – постової служби взводу охорони та патрульно – постової служби роти Військової служби правопорядку Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку присвоєно військове звання солдат (а.с.143-144).
28.10.2020 Міністерство оборони України в особі начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку полковника Місюка Д.Л. з одного боку, та громадянин України ОСОБА_4 з іншого боку уклали контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу.
У п.3 Контракту зазначено, що він є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін строком на 3 роки. Контракт може бути припинено (розірвано) з ініціативи Міністерства оборони України або громадянина України в порядку та на підставах, визначених Законом України “Про військовий обов`язок та військову службу” та Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
При вирішенні питань, не передбачених цим Контрактом, сторони керуються вимогами законів та інших нормативно – правових актів (пункт 7).
Умови Контракту можуть бути змінені або доповнені тільки за згодою сторін у письмовій формі (пункт 9).
У п.11 Контракту вказано, що він набирає чинності з 28.10.2020 року (а.с.18-20).
28.10.2020 позивач подав до третьої особи 2 заяву про увільнення з роботи у зв`язку з укладанням такого контракту про проходження військової служби (а.с.21).
29.10.2020 Територіальним управлінням ДБР, розташоване у місті Краматорську видано наказ №184-ос “Про увільнення від роботи ОСОБА_1 на час проходження військової служби”, яким увільнено ОСОБА_3 , начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у місті Краматорську, від роботи після проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у місті Краматорську та затвердження акту інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у місті Краматорську, на час проходженням ним військової служби за контрактом під час дії особового періоду на строк дії його закінчення або до фактичного звільнення з військової служби, збереженням за ОСОБА_1 місця роботи, посади та середнього заробітку (а.с.31-32).
29.10.2020 відповідачем на адресу третьої особи 2 було направлено лист №5383/вн про надання погодження щодо зарахування до списків Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку, зокрема солдата ОСОБА_4 (а.с.22).
30.10.2020 представником третьої особи 2 на адресу відповідача був направлений лист щодо надання роз`яснень щодо часу, з якого громадянин вважається таким, що був прийнятий на військову службу до Збройних Сил України (а.с.23).
30.10.2020 позивач подав до третьої особи 2 заяву про увільнення з роботи у зв`язку з укладанням такого контракту про проходження військової служби (а.с.24).
30.10.2020 позивачем до керівника ГУ Держпраці в Донецькій області була подана  скарга на бездіяльність роботодавця (а.с.25).
Головним управлінням Держпраці у Донецькій області від 10.11.2020 була надана відповідь №04.2-/16-10/0-400 про те, що питання щодо увільнення з роботи з метою проходження військової служби може бути вирішено у встановленому законом порядку (а.с.26-27).
30.10.2020 позивач звернувся із заявою до відповідача, яка була отримана останнім 02.11.2020 року, у якій просив: зарахувати до списків особового складу військової частини та поставити на всі види забезпечення та призначити виконувати обов`язки за контрактом. Вказав, що при необхідності готовий надати всі необхідні документи (а.с.28).
04.11.2020 відповідачем була надана відповідь №5459, у якій вказано, що зарахування до списків особового складу Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку та постановка на всі види забезпечення, допущення до виконання обов`язків за посадою буде здійснено після надання відповідного погодження директора Територіального управління ДБР (а.с.29-30).
Наказом начальника Донецького зонального відділу військової служби правопорядку (по особовому складу) від 06.11.2020 №39-РС скасовано як нереалізований наказ начальника Донецького зонального  відділу Військової служби правопорядку (по особовому складу) від 28.10.2020 року №38-РС щодо укладання контракту про проходження громадянином України ОСОБА_1 військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, призначення на посади та присвоєння військового звання. Підстава : наказ начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку “Про результати службової перевірки” від 06.11.2020 року. Визнано таким, що не набули чинності контракти про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України на посадах осіб рядового складу, укладені 28.10.2020 року Міністерством оборони України в особі начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку полковника ОСОБА_2 з громадянином ОСОБА_1 . Підстава: абз. 1 пп.5 п.23 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008; наказ начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку “Про результати службової перевірки”. 
09.11.2020 відповідачем на адресу позивача було направлено лист про те, що контракт, укладений з позивачем 28.10.2020 визнано таким, що станом на 06.11.2020 року не набрав чинності. Наказ від 28.10.2020 №38-РС скасовано, як нереалізований (а.с.34).
Листом від 09.11.2020 №5598 представника позивача було повідомлено про те, що наказом начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку (по особовому складу) від 06.11.2020 року №39-РС скасовано як нереалізований наказ начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку (по особовому складу) від 28.10.2020 року №38-РС щодо укладання контракту про проходження громадянам України Олексієм Овсянніковим служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу строком на 3 роки. Контракти про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, укладені 28.10.2020 року визнані такими, що не набули чинності, тому зарахувати ОСОБА_1 до списків особового складу Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку не можливо (а.с.37-39).
12.11.2020 Краматорським міським територіальним центром комплектування та соціальної підтримки надана відповідь на звернення позивача, у якій вказано про те, що останній до проходження військової служби не приступив та наказ про зарахування до списків особового складу Збройних сил України не виданий, внаслідок чого відсутні підстави вважати позивача військовослужбовцем станом на 04.11.2020 року (а.с.96-97).
10.12.2020 позивач у порядку Закону України “Про звернення громадян” звернувся до Міністерства оборони України із зверненням (а.с.87).
28.12.2020 начальником кадрового центру Сухопутних військ Збройних Сил України надані роз`яснення по умовам Контракту  про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (а.с.88-90).
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Приписами частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни визначає  Закон України “Про військовий обов`язок і військову службу”  від 25 березня1992 року №2232-XII (аділ – Закон №2232-XII, Закон №2232).
Частиною 3  статті 1 Закону №2232-XII   визначено, що військовий обов`язок включає, зокрема, прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу.
Згідно статті 2 Закону № 2232, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Проходження військової служби здійснюється, зокрема: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. 
Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. 
Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами. 
Види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.
Відповідно до частини 1  статті 4 Закону №2232-XII, Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом: призову громадян України на військову службу; прийняття громадян України на військову службу за контрактом.
За частиною 1, 4 статті 19 Закону (в редакції на час укладання контракту), військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.
За частиною 1 статті 20  Закону (в редакції на час укладання контракту), на військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби, зокрема: особи рядового складу, які проходять строкову військову службу або військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, резервісти, військовозобов`язані, які не мають військових звань сержантського, старшинського і офіцерського складу, особи віком від 18 років, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту, та не досягли граничного віку перебування на військовій службі - на військову службу за контрактом осіб рядового складу.
Строки військової служби визначаються у статті 23 Закону № 2232.          
Відповідно до частини 2 статті 23 Закону (в редакції на час укладання контракту), для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні: для осіб рядового складу - 3 роки.
За положенням п. 2 ч.1, ч.3 статті 24 Закону (в редакції на час укладання контракту), початком проходження військової служби вважається: день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.
Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Суд зазначає, що саме частина 5 стаття 25 Закону визначає підстави припинення (розірвання) контракту та звільнення військовослужбовців з військової служби, які проходять військову службу за контрактом.
За положенням частини 4 статті 19 Закону №2232-XII, форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України та нормативно-правовими актами Міністерства оборони України та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом.
Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулювання питань, пов`язаних із проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим  Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 
За положенням п. 12 Положення, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Пунктом 15 Положення №1153/2008 передбачено, що з громадянами,  які добровільно  вступають на військову службу, укладаються, зокрема контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі -  контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.
За положенням п. 22 Положення, строк проходження військової служби за контрактом обчислюється повними роками, крім випадків, визначених частиною 3 статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та пунктом 21 цього Положення.
Пунктом 26 Положення №1153/2008 встановлено порядок укладення контрактів.
Так, Контракт укладається у двох примірниках, підписується сторонами контракту. Підпис посадової особи скріплюється відповідною гербовою печаткою.
Один примірник контракту зберігається в особовій справі військовослужбовця, другий - у військовослужбовця.
Контракт про проходження військової служби є підставою для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду чи продовження військової служби.
Положення п.23 Положення визначають, що строк контракту про проходження військової служби обчислюється з дня набрання ним чинності.
При цьому, згідно з пп. 5 пункту 23 Положення, контракт про проходження військової служби набирає чинності з дня зарахування до списків особового складу військової частини - із громадянами, прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі з військовозобов`язаними, які проходять збори, та резервістами під час мобілізації.
За положенням п. 25 Положення, про дату набрання чинності контрактом, а також про продовження строку контракту у першому і другому його примірниках робиться відповідний запис, який засвідчується підписом командира (начальника) військової частини та скріплюється відповідною гербовою печаткою.
Суд зазначає, що п.34, 35 Положення визначають підстави припинення (розірвання) контракту та звільнення військовослужбовців з військової служби, які проходять військову службу за контрактом.
Відповідно до п.2.2 Інструкції № 170, строк контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України розпочинається з дня набрання ним чинності. Підготовка, подання на підпис, реєстрація, розсилка і доведення наказів по особовому складу здійснюються в службах персоналу (структурних підрозділах), підпорядкованих посадовим особам, які відповідно до пункту 12 Положення мають право видавати накази по особовому складу.
Контракт про проходження служби з громадянами, прийнятими на військову службу за контрактом, набирає чинності з дня зарахування до списків особового складу військової частини для таких осіб: громадян, які є особами офіцерського складу запасу; громадян призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну освіту, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкову військову службу; військовозобов`язаних, а також осіб жіночої статі, які не мають військових звань офіцерського складу; військовослужбовців, які прибули для проходження військової служби до Збройних Сил України з інших військових формувань.
Запис про день набрання чинності контрактом здійснюється у відповідному пункті форми контракту та додатка до контракту про проходження військової служби (додатки 1-3 до Положення) і завіряється підписом командира (начальника) військової частини, де зберігається перший примірник особової справи військовослужбовця. Другий примірник контракту надається військовослужбовцю під особистий підпис у відповідному пункті першого примірника контракту.. Запис про продовження строку контракту у випадках, визначених пунктами 31–33 Положення, або продовження дії контракту у випадках, визначених пунктом 33-1 Положення, здійснюється в пункті 11-2 контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, форма якого визначена додатком 1 до Положення, за підписами командира (начальника) військової частини, де зберігається перший примірник особової справи військовослужбовця, та військовослужбовця. У випадках, визначених пунктом 33 Положення, та в разі тимчасової відсутності військовослужбовця з об`єктивних причин зазначений підпис здійснюється після його прибуття до місця проходження служби.
За положенням п.2.13 Інструкції, Контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за підставами, визначеними пунктом 35 Положення.
Відповідно до п. 2.21 Інструкції,  в обласних військових комісаріатах на підставі отриманих з військових частин, розташованих у районі відповідальності, Переліків посад, які підлягають комплектуванню військовослужбовцями за контрактом (додаток 6), проводяться такі заходи з відбору громадян на військову службу за контрактом: попереднє вивчення особистих якостей громадян до прийняття на військову службу за контрактом; медичне обстеження кандидатів; професійно-психологічний відбір кандидатів; спеціальна перевірка відомостей кандидатів у випадках, визначених законодавством; оформлення особових справ кандидатів; направлення кандидатів до військових частин для подальшого прийняття на військову службу за контрактом; ведення Переліку посад, які підлягають комплектуванню військовослужбовцями за контрактом (додаток 6) у військових частинах, що дислокуються на відповідній території діяльності військового комісаріату; ведення резерву кандидатів для прийняття на військову службу за контрактом.
Громадяни призовного віку, військовозобов`язані, а також жінки, які виявили бажання проходити військову службу за контрактом, подають до військових комісаріатів за місцем перебування на військовому обліку або за реєстрацією місця проживання чи перебування заяву з проханням щодо прийняття їх на військову службу за контрактом, а також повідомляються про обробку персональних даних за формою, визначеною Порядком обробки і захисту персональних даних у Міністерстві оборони України, затвердженим наказом Міністерства оборони України від 26 грудня 2014 року № 926, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 21 січня 2015 року за № 71/26516 (далі - Повідомлення про обробку персональних даних), а також проведення спеціальної перевірки відомостей та у разі потреби письмові згоди на проведення спеціальної перевірки відомостей, опитування персоналу з використанням поліграфа, заяву, передбачену частиною першою статті 6 Закону України “Про очищення влади”, а також письмову згоду на проведення професійно-психологічного відбору.
Особи, заяви яких розглянуті та за результатами вивчення особистих якостей яких прийнято позитивне рішення, є кандидатами. 
У разі встановлення за результатами спеціальної перевірки факту розбіжностей у поданих претендентом на посаду визначених законодавством документах керівник військового комісаріату надає можливість цьому претенденту протягом п`яти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом та/або виправити таку розбіжність. За результатами розгляду пояснень претендента за фактом подання ним підроблених документів або неправдивих відомостей, що мають ознаки кримінального або адміністративного правопорушення, керівник військового комісаріату повідомляє протягом трьох робочих днів про виявлений факт правоохоронні органи та відмовляє претенденту у прийнятті на військову службу за контрактом. Керівник військового комісаріату відмовляє громадянину в прийнятті на військову службу за контрактом також у разі встановлення за результатами спеціальної перевірки факту невідповідності претендента встановленим законодавством вимогам для призначення на посаду військових посадових осіб (у тому числі факту належності особи до переліку осіб, щодо яких застосовуються заборони, передбачені частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України “Про очищення влади”).
На кандидата, який успішно пройшов відбір на військову службу за контрактом, оформлюється особова справа.
За результатом відбору до проходження військової служби за контрактом кандидати з приписами військових комісаріатів направляються до військових частин. 
У військових частинах стосовно кандидатів проводяться такі заходи: медичне обстеження відповідно до Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 14 серпня 2008 року № 402, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17 листопада 2008 року за № 1109/15800; професійно-психологічний відбір відповідно до Інструкції з організації профвідбору; перевірка рівня фізичної підготовки;  оформлення контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Відповідно до п. 2.24 Інструкції, Контракт з кандидатами з числа громадян призовного віку, військовозобов`язаних, резервістів, а також із жінками, які не перебувають на військовому обліку, укладається у день прибуття їх до військової частини (навчального центру) з одночасним зарахуванням до списків особового складу, призначенням на відповідну посаду рядового, сержантського та старшинського складу, а також з присвоєнням відповідного первинного військового звання.
Командир військової частини зобов`язаний у триденний строк письмово повідомити військовий комісаріат, який направив кандидата або через який кандидат був призваний на строкову військову службу, про прийняття його на військову службу за контрактом або про відмову в прийнятті на військову службу за контрактом з повідомленням причин відмови.
За п.2.25, посвідчення або військовий квиток військовослужбовця Збройних Сил України оформлюється та видається військовослужбовцям у тижневий строк після зарахування до списків особового складу військової частини (навчального центру).
Аналіз наведеного дає підстави для висновку, що військовий комісаріат за результатом відбору до проходження військової служби за контрактом направляє кандидата з приписом до військової частини. При цьому, направлений кандидат вважаться таким що успішно пройшов відбір на військову службу за контрактом з перевіркою усіх документів. Військова частина до якої направлено кандидат у свою чергу проводить обмежені заходи стосовно нього, зокрема щодо оформлення контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, а саме укладення контракту у день прибуття з одночасним зарахуванням до списків особового складу, призначенням на відповідну посаду, а також з присвоєнням відповідного первинного військового звання. При цьому, у разі прийняття кандидата на військову службу за контрактом або про відмову в його прийнятті військова частина повинна невідкладно повідомити у триденний строк військовий комісаріат, який направив кандидата. 
Судом встановлено, що Наказом начальника Донецького зонального відділу військової служби правопорядку від 28.10.2020 №38-РС укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу строком на 3 роки, прийнято на військову службу за контрактом осіб рядового складу та призначено рядового запасу ОСОБА_1 , стрільцем групи охорони та патрульно – постової служби взводу охорони та патрульно – постової службу роти військової служби правопорядку ІНФОРМАЦІЯ_5 , ВОС – 932915А. Відповідно до п.62 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, рядовому запасу ОСОБА_1 , стрільцю групи охорони та патрульно – постової служби взводу охорони та патрульно – постової служби роти Військової служби правопорядку Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку присвоєно військове звання солдат (а.с.143-144).
28.10.2020 Міністерство оборони України в особі начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку Східного територіального управління Військової служби правопорядку полковника Місюка Д.Л. з одного боку, та громадянин України ОСОБА_4 з іншого боку уклали контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу. В контракті зазначено, що він набуває чинності 28.10.2020.
Контракт від 28.10.2020 містить підписи сторін та скріплений гербовою печаткою посадової особи.
Отже, після прибуття кандидата – позивача до відповідача сторонами укладено контракт та  відповідачем наказом по особовому складу призначено позивача на відповідну посаду рядового – «стрільцем групи охорони та патрульно – постової служби взводу охорони та патрульно – постової службу роти військової служби правопорядку Донецького зонального відділу військової служби правопорядку Східного територіального управління військової служби правопорядку» та присвоєно відповідне первинне  військове звання «солдат». 
Матеріали справи не містять рішення відповідача про відмову в прийнятті на військову службу за контрактом з повідомленням причин відмови.
Таким чином, у розумінні вищезазначених норм законодавства позивач вважається особою з якою укладено контракт, прийнято на військову службу та призначено на відповідну військову посаду.
Проте, матеріали справи свідчать, що позивача одночасно з укладенням контракту не було зараховано до списків особового складу, тобто, з огляду на Інструкцію № 170 контракт не набрав чинності.
Разом з цим, суд зазначає наступне.
Організацію і порядок обліку в мирний час і в особливий період осіб офіцерського, рядового, сержантського і старшинського складу, курсантів і працівників Збройних Сил України (далі - особовий склад) в органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, установах і організаціях, на кораблях і в підрозділах; завдання і види обліку, призначення облікових документів, порядок їх складання і ведення; обов`язки посадових осіб, відповідальних за організацію і ведення обліку особового складу; порядок персонального обліку безповоротних втрат особового складу в особливий період; порядок видання, обліку, зберігання, розсилки наказів по особовому складу і облікових документів визначає Інструкція з організації обліку особового складу Збройних Сил України, яка затверджена Наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 року №333.
Зарахування особового складу до списків військової частини і виключення зі списків, а також внесення в облікові документи змін, які відбулися в персональних облікових даних військовослужбовців і працівників, крім освіти, реєстрації (розірвання) шлюбу, народження дітей, здійснюються тільки на підставі наказів по стройовій частині (п.2.7 Інструкції).
За змістом п.2.8. вказаної Інструкції, зарахування до списків військової частини прибулого особового складу (прийом на роботу працівників) проводиться наказом по стройовій частині, у день прибуття особового складу до військової частини. 
Підставою для видання наказу про зарахування особового складу до списків військової частини (про прийом на роботу працівника) є, зокрема для військовослужбовців - іменні списки команд, приписи і документи, що посвідчують особу військовослужбовця.
При цьому, відповідно до п. 2.11, Забороняється: зараховувати до списків особового складу військової частини наказом по стройовій частині осіб, які прибули без документів. Особи, які прибули без документів, зараховуються до списків особового складу військової частини тільки після встановлення їх особистості і отримання документів, що підтверджують направлення їх у цю частину для проходження військової служби. До отримання документів ці особи обліковуються як тимчасово прикомандировані; зараховувати до списків особового складу військової частини чи виключати з них загальним числом без поіменного переліку в наказі по стройовій частині кожного військовослужбовця і працівника; включати до документів персонального обліку або виключати з них особовий склад без оголошення в наказі по стройовій частині; вносити до документів персонального і штатно-посадового обліку зміни і доповнення зі слів військовослужбовців.
Як вірно зазначено судом першої інстанції, підставою для видання наказу про зарахування особи до списків особового складу є: іменні списки команд, приписи і документи, що посвідчують особу військовослужбовця та контракт про проходження військової служби. Тобто, контракт про проходження військової служби є однією із підстав для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду.
При  цьому, положення чинного законодавства не забороняє зараховувати до списків військової частини особового складу наказом по стройовій частині, осіб, які прибули з приписом щодо іншої дати прибуття. Законодавством встановлена заборона в разі відсутності відповідних документів, при цьому зарахування здійснюється після отримання таких документів.
Аналізуючи зазначені вимоги законодавства суд дійшов до висновку, що відповідач, у разі прибуття кандидата до військової частини, укладення контракту, прийняття його на військову службу та призначення на відповідну військову посаду, зобов`язаний за відсутності визначених п. 2.11 підстав, зараховувати кандидата до списків особового складу військової частини наказом по стройовій частині у день прибуття.
Матеріали справи свідчать, що приписом ІНФОРМАЦІЯ_2 від 22.09.2020 № 475 позивачу було запропоновано 22.09.2020 вибути до військової частини ІНФОРМАЦІЯ_3 для прийняття рішення щодо укладення контракту на проходження військової служби. Строк прибуття 22.09.2020. Підстави – рекомендований лист командира військової частини (а.с.238).
Позивач 22.09.2020 року не з`явився до військової частини ІНФОРМАЦІЯ_3 для прийняття рішення щодо укладення контракту на проходження військової служби.
Як вірно зазначено судом, формулювання зобов`язального характеру припис від 22.09.2020 року №475 не містить, позивачеві комісаріатом тільки запропоновано прибути у цю дату. Також, з листа Міністерства оброни України від 18.09.2020 року №321/5746, вбачається, що  запропоновано начальнику штабу, командувачам військ оперативних командувань, військовим комісарам до 24.09.2020 року організувати направлення до військових частин для укладання контрактів про проходження військової служби з подальшим направленням на підготовку до НЦ ЗС України відібраних кандидатів згідно додатку (а.с.106-107).
Крім того, як зазначалось положення чинного законодавства не забороняє зараховувати до списків військової частини особового складу наказом по стройовій частині, осіб, які прибули з приписом щодо іншої дати прибуття.
Отже, у відповідача були відсутні підстави для не виконання обов`язку щодо зарахування позивача до списків особового складу у день укладення контракту, а положення вищезазначених норм виключають можливість невиконання відповідачем вказаних обов`язків.
Матеріали справи свідчать, що спірним Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 (по особовому складу) від 06.11.2020 року №39-РС скасовано як нереалізований наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 (по особовому складу) від 28.10.2020 року №38-РС щодо укладання контракту про проходження громадянином України ОСОБА_1 військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, призначення на посади та присвоєння військового звання. Підстава : наказ начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку “Про результати службової перевірки” від 06.11.2020. Визнано таким, що не набули чинності контракти про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України на посадах осіб рядового складу, укладені 28.10.2020 року Міністерством оборони України в особі начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку полковника ОСОБА_2 з громадянином ОСОБА_1 . Підстава: абз. 1 пп.5 п.23 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008; наказ начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку “Про результати службової перевірки”. 
Судом встановлено, що на підставі рапорту заступника начальника штабу – начальника відділення Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку лейтенанта Віталія Різника від 05.11.2020 року №2154, з метою перевірки інформації про факт правопорушення та встановлення осіб, дії чи бездіяльність яких призвела до не набрання чинності контрактами про проходження військової служби у ЗСУ, укладених 28.10.2020 року Міністерством оборони України в особі начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку із громадянами України ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , наказом начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку від 05.11.2020 року №349 призначено службову перевірку (а.с.203, том1).
У доповідній записці від 06.11.2020 року викладені наступні висновки: 1) факт правопорушення, викладений у рапорті заступника начальника штабу – начальника відділення персоналу Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку лейтенанта ОСОБА_7 підтверджений у повному обсязі; 2) станом на 06.11.2020 громадянин України ОСОБА_4 до списків особового складу Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку наказом по стройовій частині не зарахований; 3) контракт про проходження громадянином України військової служби у ЗСУ на посадах осіб рядового складу, які укладені 28.10.2020 року Міністерством оборони України в особі начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку із громадянином України ОСОБА_8 станом на 06.11.2020 року чинності не набув; 4) реалізація наказу начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку (по особовому складу) від 28.10.2020 №38-РС в частині прийняття громадянина України на військову службу за контрактом осіб рядового складу, призначення та присвоєння військового звання на даний час, за виявлених обставин не можлива.  У доповідній записці вказано про те, що причиною виявлених порушень є неналежне виконання службових обов`язків капітаном ОСОБА_9 під час перебування на посаді заступника начальника штабу – начальника відділення персоналу Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку, яке виразилось у проявленій неуважності та несвоєчасності перевірки документів, поданих, зокрема кандидатом ОСОБА_8 . Зазначено, що саме це призвело до передчасного видання наказу від 28.10.2020 року №38-РС (а.с.204-209, том 1).
Зі змісту наказу від 06.11.2020 №4 слідує, що службовою перевіркою встановлено наступне: станом на 06.11.2020 року, зокрема, громадянин України ОСОБА_4 до списків особового складу Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку наказом по стройовій частині не зарахований; контракт про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ на посадах осіб рядового складу, який укладено 28.10.2020 року, зокрема з ОСОБА_8 станом на 06.11.2020 року чинності не набрав; реалізація наказу від 28.10.2020 року №38-РС в частині прийняття громадян ОСОБА_10 на військову службу за контрактом осіб рядового складу, призначення на посади та присвоєння військового звання на даний час не можлива; у період з 28.10.2020 року по 06.11.2020 року, зокрема ОСОБА_4 до категорії “військовослужбовці” не відносився, військову службу у Донецькому зональному відділі Військової служби правопорядку не проходив. Причиною виявлених порушень встановлено неналежне виконання службових обов`язків капітаном ОСОБА_11 під час перебування на посаді заступника начальника штабу – начальника відділення персоналу Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку, яке виразилось у проявленні неуважності та несвоєчасності перевірки поданих документів, зокрема, ОСОБА_5 та неприбуття до Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку кандидатів у період з 29.10.2020 по 06.11.2020 (а.с.216, том 1).
Проте, неприбуття до Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку у період з 29.10.2020 по 06.11.2020 спростовується копією книги обліку видачі одноразових перепусток Донецького зонального відділу ВСП з якої слідує, що позивач 03.11.2020 року був у приміщенні Донецького зонального відділу ВСП (а.с.73-74).
Суд зазначає, що положення чинного законодавства у тому числі .12 Положення № 1153/2008, не визначають право відповідача на скасування як нереалізованих наказів щодо укладання контракту про проходження громадянином України військової служби у Збройних Силах України, та  визнання контракту таким, що не набули чинності, який у розумінні законодавства є укладеними. Положення вищезазначених норм виключають права відповідача на не виконання обов`язків щодо зарахування позивача у день укладення контракту до особового складу, тобто, 28.10.2020. 
Посилання відповдіача на положенням п.12 Положення № 1153/2008 як підставу прийняття оскаржуваного наказу є помилковими, оскільки зазначена норма визначає право на встановлення, зміну або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, яке оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України, проте, як встанволено судом, позивача до особового складу відповідача в порушення вимог законодавства не зараховано. Також, як зазначалось , Положення № 1153/2008 не встановлюють такого право у відповідача як скасування як нереалізованих наказів щодо укладання контракту про проходження громадянином України військової служби у Збройних Силах України, та  визнання контракту таким, що не набули чинності. Крім того, суд звертає увагу, що відповідач у висновках службового розслідування зазначив, що позивач не відносився до категорії “військовослужбовці”, військову службу у Донецькому зональному відділі Військової служби правопорядку не проходив.
Також суд зазначає, що позивач не може нести негативні наслідки у зв`язку з тим, що службовою особою відповідача неуважно та несвоєчасно перевірялись документи позивача.
Посилання щодо невідповідності наданої довідки МВС України про відсутність судимостей підлягала уточненню, оформлення особової справи та дати зазначеної в тимчасовому посвідченні, суд зазначає, що з урахуванням п. 2.21 Інструкції № 170 перевірка відповідних документів здійснюється відповідними  обласними військовими комісаріатами до направлення кандидата до військової частини, при цьому відповідач як військова частина до якої направляється позивач обмежена у можливих заходах щодо кандидата, до яких така перевірка не відноситься. Крім того, у разі наявності розбіжностей за положеннями вищезазначеної інструкції кандидату надається можливість надати письмове пояснення за таким фактом та/або виправити таку розбіжність, що відповідачем не було вчинено.
Суд не приймає посилання апелянта  на те, що за п.2.3 Інструкції, що контракт не укладається якщо особа має судимість за вчинення злочину, якщо така судимість не погашена або не знята в установленому законом порядку (крім реабілітованої особи), або на особу протягом останнього року накладалося адміністративне стягнення за вчинення корупційного або військового адміністративного правопорушення, оскільки як нача прийняття оскаржуваного наказу так і на час розгляду справи в суді першої інстацнії, відповідачем жодних доказів в підтвердження вказаних обставин не надано. Крім того, як зазначалось перевірка вказаної інформації щодо кандидата проводиться відповідним комісаріатом.
Крім того, матеріали справи містять заяву позивача від 30.10.2020 року (а.с.28), у якій останній просив зарахувати до списків особового складу та вказав, що при необхідності готовий надати необхідні документи. Довідка про несудимість не містить терміну дії, а тимчасове посвідчення військовозобов`язаного виготовлено на друкованому бланку. 
Таким чином, суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач при винесенні наказу від 06.11.2020 №39-РС в частині скасування як нереалізованого наказу начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку (по особовому складу) від 28.10.2020 року №38-РС щодо укладання контракту про проходження громадянином України ОСОБА_8 військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, призначення на посади та присвоєння військового звання, визнання таким, що не набув чинності контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України на посадах осіб рядового складу, укладеного 28.10.2020 року Міністерством оборони України в особі начальника Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку полковника ОСОБА_2 з громадянином ОСОБА_8 ,  діяв не у межах та не на підставі наданих йому повноважень, що є підставою для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу від 06.11.2020 року №39-РС в цій частині.
Щодо позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку, суд зазначає наступне.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України N 9 від 06.11.1992 “Про практику розгляду судами трудових спорів” якщо внаслідок    відмови   у   прийнятті   на   роботу   або несвоєчасного укладення трудового договору працівник мав вимушений прогул,   його   оплата   провадиться  стосовно   до   правил  ч.2 ст.235 КЗпП про оплату вимушеного  прогулу  незаконно  звільненому працівникові.
Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.
Отже, питання щодо стягнення середнього заробітку вирішується одночасно з поновлення позивача на роботі. 
Судом першої інстанції було відмовлено позивачу в задоволені позовних вимог в частині зобов`язання поновити на роботі у Збройних Силах України на посаді стрільця групи охорони та постової служби роти Військової служби правопорядку Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку з 28.10.2020.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем не видано наказ по особовому складу про зарахування позивача до списків особового складу Збройних Сил України, тому позивач є таким, що не приступив до виконання обов`язків у Збройних Силах України на посаді стрільця групи охорони та постової служби роти Військової служби правопорядку Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку.
Таким чином, суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для стягнення з відповідача середнього заробітку з 28.10.2020 у зв`язку з їх передчасністю.
Доводи апеляційної скарги спростовуються встановленими судом обставинами, наявними в матеріалах справи доказами та нормами права, зазначеними в мотивувальній частині оскаржуваного рішення суду, які регламентують спірні правовідносини.
Статтею 316 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладене, суд дійшов до висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, з повним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, у зв`язку з чим підстави для скасування або зміни рішення суду першої інстанції відсутні, тому, при таких обставинах, апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду - без змін
Керуючись  статтями 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, 
                                                       ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 та Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку на рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 30 березня 2021 р. у справі  № 200/10899/20-а - залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 30 березня 2021 р. у справі  № 200/10899/20-а - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повне судове рішення складено 21 липня 2021 року.

Суддя-доповідач                                                                                       Е.Г. Казначеєв 

Судді                                                                                                                  І.В. Геращенко

                                                                                                                   Г.М. Міронова