УХВАЛА

29 вересня 2021 року  
Київ
справа №440/5187/20
адміністративне провадження №К/9901/28164/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Мацедонської В.Е., 
суддів - Кашпур О.В., Шевцової Н.В., 
перевіривши касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора
на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року 
у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
УСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури, в якому просив: визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії від 09 квітня 2020 року №248 про неуспішне проходження ним атестації; визнати протиправним та скасувати наказ Полтавської обласної прокуратури від 29 квітня 2020 року №291к про звільнення його з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області; поновити на займаній посаді з 01 травня 2020 року або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 01 травня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України; стягнути з прокуратури Полтавської області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії №  2 Офісу Генерального прокурора №248 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Полтавської області від 29 квітня 2020 року №291к про звільнення позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні, аналізу інформації та координації правоохоронної діяльності прокуратури Полтавської області або рівнозначній посаді з 01 травня 2020 року. Стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь позивача заробіток за час вимушеного прогулу з 01 травня 2020 року по 08 лютого 2021 року у розмірі 216 877,96 грн, з відрахуванням обов`язкових платежів. 
25 червня 2021 року Офіс Генерального прокурора надіслав до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року. 
Ухвалою Верховного Суду від 07 липня 2021 року касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора повернуто скаржнику у зв`язку із відсутністю підстав касаційного оскарження.
02 серпня 2021 року касаційна скарга Офісу Генерального прокурора повторно надійшла до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 11 серпня 2021 року касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишено без руху з установленням строку у 10 днів для усунення її недоліків шляхом надання до суду касаційної інстанції документа про сплату судового збору в розмірі  4337, 54 грн.
Вищезазначена ухвала отримана скаржником 16 серпня 2021 року.
26 серпня 2021 року від скаржника надійшло клопотання про усунення недоліків касаційної скарги разом із платіжним дорученням про сплату судового збору.
Отже, недоліки касаційної скарги усунуто у строк, передбачений в ухвалі від 11 серпня 2021 року.
У тексті касаційної скарги містилось клопотання про поновлення строку на касаційне оскарження, яке мотивоване тим, що вперше касаційну скаргу на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року було подано Офісом Генерального прокурора 25 червня 2021 року. Однак, ухвалою Верховного Суду від 07 липня 2021 року касаційну скаргу було повернуто скаржнику. Повторно скаржник завернувся з касаційною скаргою 29 липня 2021 року.
Відповідно до частини другої статті 329 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) учасник справи, якому повне судове рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на касаційне оскарження, якщо касаційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому такого судового рішення.
Строк на подання касаційної скарги також може бути поновлений у разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених частиною п`ятою статті 333 цього Кодексу (ч. 3 ст. 329 КАС України).
З огляду на викладене, наявні підстави для поновлення строку на касаційне оскарження, оскільки скаржником подана первісна касаційна скарга протягом 30 днів з дня складення повного тексту оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції, а також повторно подана касаційна скарга після повернення Верховним Судом, без зволікань та перевищення строків касаційного оскарження, що свідчить про цілеспрямованість дій відповідача щодо касаційного оскарження.
За правилами частини 1 статті 334 КАС України за відсутності підстав для залишення касаційної скарги без руху, повернення касаційної скарги чи відмови у відкритті касаційного провадження суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відкриття касаційного провадження у справі. 
Відповідно до пункту 3 частини 4 статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у випадку, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
За твердженням скаржника, суди неправильно застосували норми матеріального права, а саме п. 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у співвідношенні із п. 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, за змістом яких у разі висловлення прокурором наміру проходження атестації, то до такої особи в обов`язковому порядку застосовуються процедури і умови проведення атестації, а також й її наслідки неуспішного проходження атестації, визначені у п. 6 розділу III Порядку № 221.
На час подання касаційної скарги відсутній правовий висновок стосовно застосування п. 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо відповідності Порядку № 221 вимогам чинного законодавства.
Вказане підтверджується постановою Верховного Суду від 26.11.2020 у справі №200/13482/19-а, в якій зазначено, що судами першої та апеляційної інстанцій в оскаржуваних рішеннях не надавалась оцінка відповідності Порядку вимогам чинного законодавства, оскільки це не є позовними вимогами в даній адміністративній справі (п. 57).
Також, порушення норм матеріального права у цій справі полягає в тому, що суди не застосували закон, який підлягав застосуванню, а саме п. 6 розділу III Порядку № 221, за змістом якої прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
На час подання касаційної скарги відсутній правовий висновок Верховного Суду стосовно застосування п. 6 розділу III Порядку № 221 щодо ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання меншої кількості балів, ніж було визначено під час складання іспиту на загальні здібності та навички.
Судами першої та апеляційної інстанцій при ухваленні рішення також не надано правильного тлумачення п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» та пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
Водночас відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування п. 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до обласних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації, п. 9 на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, п. 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, п. 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведені співбесід, п. 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування пп. 2 п. 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.
З урахуванням вищевикладеного, наявні підстави для касаційного оскарження судових рішень у справі № 440/5187/20 на підставі п. З ч. 4 ст. 328 КАС України.
Також, касаційне оскарження судових рішень у справі є необхідним та можливим, оскільки судами не надано оцінки питанню щодо поновлення осіб на посадах, які вже відсутні у структурі та штатному розписі в органах прокуратури.
Крім того, касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики. Також справа має виняткове значення для Офісу Генерального прокурора та інших органів прокуратури (пп. а), в) п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України).
Так, розгляд справи судом касаційної інстанції розвиватиме право, сприятиме однаковому тлумаченню закону та правильному застосуванню положень розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ як підстави для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами проведення співбесіди.
Проаналізувавши вказану скаржником підставу касаційного оскарження судових рішень, суд дійшов висновку про необхідність відкриття касаційного провадження на підставі пункту 3 частини 4 статті 328 КАС України.
Також скаржником заявлено клопотання про зупинення виконання судових рішень.
Проте, як убачається з вимог  статті 340 КАС України, питання про зупинення виконання судових рішень, які оскаржуються, вирішується суддею-доповідачем у порядку підготовки справи до касаційного розгляду, а не на стадії відкриття касаційного провадження.
З огляду на заявлення такого клопотання, суд вважає за необхідне встановити для учасників справи строк для подання своїх міркувань та заперечень щодо заявленого клопотання.
Враховуючи відсутність складу колегії суддів, які визначені протоколом автоматизованого розподілу судових справ між суддями для розгляду цієї касаційної скарги, у зв`язку з відпустками суддів Мацедонської В. Е., Кашпур О.В., розгляд цієї скарги відбувся після їх виходу на роботу.
Керуючись статтями 328-330, 334, 335, 338 КАС України, -
УХВАЛИВ:
Поновити Офісу Генерального прокурора строк на касаційне оскарження рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року та постанови Другого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року.
Відкрити касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року у справі №440/5187/20.
Витребувати з Полтавського окружного адміністративного суду справу №440/5187/20.
Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів.
Встановити десятиденний строк з дня отримання копії цієї ухвали для подання відзиву на касаційну скаргу та роз`яснити, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) його копій та доданих до нього документів іншим учасникам справи. 
Встановити учасникам справи десятиденний строк з дня отримання копії цієї ухвали для подання своїх міркувань та заперечень щодо клопотання Офісу Генерального прокурора про зупинення виконання рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року та постанови Другого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач                                                                                 В. Е. Мацедонська 
Судді                                                                                                     О. В. Кашпур
                                                                                                              Н. В. Шевцова