ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/3367/21 Справа № 200/17478/13-ц 	  	Суддя у 1-й інстанції - Єлісєєва Т.Ю. Суддя у 2-й інстанції - Куценко Т. Р.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2021 року                        Колегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду в складі:
головуючого – Куценко Т.Р., 
суддів: Макарова М.О., Пищиди М.М., 
за участю секретаря — Синенко Є.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро цивільну справу за апеляційною скаргою 
                 ОСОБА_1 , 

на рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 лютого 2018 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю “ОТП Факторинг Україна”, треті особи: приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар Ірина Михайлівна, ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,- 

ВСТАНОВИЛА: 

       У грудні 2013 року ОСОБА_1 звернувся в суд із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю “ОТП Факторинг Україна” (далі — ТОВ «ОТП Факторинг Україна») та просив визнати недійсним та таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис від 06 грудня 2011 року № 9607, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І. М.
       В обґрунтування позовних вимог посилався на те, що на підставі договору іпотеки від 21 липня 2008 року, укладеного між сторонами, 06 грудня 2011 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вчинено виконавчий напис № 9607 про звернення стягнення на предмет іпотеки, а саме на приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », вбудованого в житловий будинок АДРЕСА_1 , на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» для сплати боргу у розмірі 53 492,26 доларів США, що за курсом НБУ на дату вчинення виконавчого напису еквівалентно 429 097,8 грн.
       Позивач вважав, що зазначений виконавчий напис здійснений без достатніх правових підстав, оскільки нотаріус не перевірив наявність усіх документів, передбачених статтями 87, 88 Закону України «Про нотаріат», а також не перевірив безспірність заборгованості та наявність права вимоги у ТОВ «ОТП Факторинг Україна», оскільки договір іпотеки був укладений із іншою особою – ЗАТ «ОТП Банк» і про відступлення права вимоги позивача не повідомляли.
       Рішенням Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 лютого 2018 року в задоволенні позову відмовлено.
       Суд першої інстанції виходив із того, що нотаріусом та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» виконані вимоги законодавства щодо вчинення виконавчого напису та надані всі необхідні для його вчинення документи.
Не погоджуючись з вказаним рішенням  ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу, в якій  посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права, ставить питання про скасування оскаржуваного рішення та ухвалення нового судового рішення про задоволення позовних вимог. 
Постановою Дніпровського апеляційного суду від 21 грудня 2019 року апеляційну скаргу позивача залишено без задоволення, рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 лютого 2018 року – без змін.
Апеляційний суд виходив із того, що суд першої інстанції повно та всебічно з`ясував обставини справи та на підставі належних і допустимих доказів дійшов обґрунтованого висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову, а доводи апеляційної скарги правильності висновків суду не спростовують.
Постановою Верховного Суду від 09 грудня 2020 року касаційну скаргу  ОСОБА_1 задоволено частково, постанову Дніпровського апеляційного суду від 21 грудня 2019 року скасовано та справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Касаційний суд виходив із того, що апеляційний суд не надав правової оцінки доводам позивача про неналежне повідомлення його щодо розгляду справи в суді першої інстанції. 
Відповідно до ст.417 ЦПК України вказівки, що містяться в постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи. 
       Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
       У поданій у червні апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначав, що суд першої інстанції не повідомив його належним чином про дату, час і місце розгляду справи, що порушило принцип змагальності сторін і право на справедливий суд. 
       Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 січня 2018 року справа призначена до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи з тих підстав, що предмет цієї справи не підпадає під обмеження, визначені в частині четвертій статті 274 ЦПК України в редакції, чинній станом на 23 січня 2018 року.
       Відповідно ст.274 ЦПК України у порядку спрощеного позовного провадження розглядаються малозначні справи та справи, що що виникають з трудових відносин.
       Згідно ст.279 ЦПК України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. 
       Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 надавав суду клопотання щодо відкладення розгляду справи у зв`язку зі своєї хворобою, що свідчить про намір приймати участь у судових засіданнях при розгляді даної справи. Крім того, як вбачається з журналів судових засіданнях призначених по даній справі ОСОБА_1 систематично приймав участь у судових засіданнях, що також свідчить про намір приймати участь при розгляді даної справи. Таким чином висновок суду щодо доцільності розгляду справи без повідомлення учасників справи є грубим порушенням їх процесуального права на участь у розгляді справи.
       Відповідно до пункту 3 частини третьої статті 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (в разі, якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою. 
       Аналіз матеріалів справи свідчить, що в них відсутні належні та допустимі докази на підтвердження факту належного повідомлення позивача про дату, час і місце розгляду справи в суді першої інстанції. До цього висновку також прийшов Верховний Суд у своїй поставі від 09 грудня 2020 року, прийнятої за результатами касаційного розгляду даної справи.
       За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про скасування рішення суді першої інстанції з підстав порушення норм процесуального права.
       Щодо вирішення по суті позовних вимог колегія суддів виходить з наступного.
       Судом встановлено, що 21 липня 2008 року між позивачем та ЗАТ «ОТП Банк» було укладено кредитний договір №CM-SME309/262/2008, згідно умов якого позивач отримав 54 000,00 Доларів США. Для забезпечення повного та своєчасного виконання зобов`язань щодо повернення кредитних коштів між ОСОБА_1 та ЗАТ “ОТП Банк” було укладено договір іпотеки №РС-SМЕ309/262/2008 за яким Іпотекодержателю – ЗАТ “ОТП Банк” було передано в іпотеку нерухоме майно - приміщення магазину “ ІНФОРМАЦІЯ_1 ” вбудованого в житловий будинок АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 . Договір іпотеки 21.07.2008р. посвідчено державним нотаріусом Солонянської державної нотаріальної контори Супруненко А.М. за №4061.
       18 березня 2011 року ПАТ «ОТП Банк» і ТОВ «ОТП Факторинг Україна» уклали договір про відступлення права вимоги, згідно з умовами якого ТОВ «ОТП Факторинг Україна» прийняло право вимоги за кредитним договором від 21 липня 2008 року №CM-SME309/262/2008, а також за договором іпотеки від 21 липня 2008 року №РС-SМЕ309/262/2008. Того ж дня вказаний договір приватним нотаріусом ДМНО Бондар І.М. посвідчено та зареєстровано в реєстрі за № 1677 /а.с. 78-101, т. 1/.
       Відповідно до Додатку № 1 до цього договору ТОВ «ОТП Факторинг Україна» передано та відступлено сукупність прав, належних ПАТ «ОТП Банк» за договорами забезпечення, включаючи, але не обмежуючись, правом звертати стягнення на заставне майно.
       Позичальник своїх зобов`язань з повернення кредиту не виконував, а тому у позивача виникла заборгованість перед банком, у зв`язку з чим останній звернувся до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки.
       Частиною першою статті 33 Закону України «Про іпотеку» (в редакції, чинній на момент звернення до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису) передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.
       Відповідно до частини третьої статті 33 Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
       Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.
       Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
       Відповідно до частини першої статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями – не більше одного року.
       Відповідно до пункту 3.2 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5, безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.
       Відповідно до пункту 1 зазначеного Переліку, нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
       Встановлено, що ТОВ «ОТП Факторинг Україна» надало нотаріусу оригінал договору іпотеки, копію кредитного договору, розрахунок заборгованості за кредитним договором та досудову вимогу про погашення заборгованості за кредитним договором, на підставі яких він вчинив оспорюваний виконавчий напис.
       Посилання апеляційної скарги на те, що договір відступлення права вимоги від 18 березня 2011 року, укладений між ПАТ «ОТП Банк» і ТОВ «ОТП Факторинг Україна», не передбачає можливості фактором стягнення на предмет іпотеки є безпідставними, оскільки спростовуються наявною в матеріалах справи копією цього договору разом із додатком, за яким ТОВ «ОТП Факторинг Україна» набув права вимоги за кредитним договором від 21 липня 2008 року №CM-SME309/262/2008, а також за договором іпотеки від 21 липня 2008 року №РС-SМЕ309/262/2008.
       Твердження апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що договір іпотеки не передбачав можливості вчинення виконавчого напису нотаріуса щодо звернення стягнення на майно є необґрунтованим, оскільки згідно зі ст. 87 ЗУ «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Крім того, у п. 6.3. Іпотечного договору вказано, що жодне положення цього договору не може тлумачитись як таке, що обмежує права іпотекодержателя звернутись до уповноважених органів за захистом своїх прав в порядку, встановленому законодавством України.
       Отже, одним із таких способів захисту прав іпотекодержателя може бути звернення до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису.
       Також колегія суддів виходить з того, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за яким стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку. 
       Тому спірність розміру заборгованості полягає в тому, що позивач може оспорити в позовному провадженні лише правильність вимог, зазначених у виконавчому напису, що позивачем здійснено не було та саме це доводить безспірність вимог відповідача, зазначених у виконавчому напису нотаріуса. 
       Виходячи з викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що при вчиненні виконавчого напису від 06 грудня 2011 року, нотаріус ДМНО Бондар І.М. діяла в межах Закону України «Про нотаріат», а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.
За таких обставин, враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволені позовних вимог.

керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-383 ЦПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  – задовольнити частково.
Рішення Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 лютого 2018 року – скасувати.
В задоволені позовних вимог  ОСОБА_1  відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Постанова суду може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

Головуючий:                                                        Т.Р. Куценко 

Судді:                                                                М.О. Макаров 
                                       
                                                                       М.М. Пищида