ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2021 року	Львів	Справа № 380/3655/20 пров. № А/857/9299/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого судді:                                                  Запотічного І.І.,
суддів:                                                                      Глушка І.В., Матковської З.М., 
при секретарі судового засідання:                              Волошин М.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Галицької митниці Дежмитслужби  на рішення  Львівського окружного адміністративного суду  від 16 березня 2021 року ( суддя Грень Н.М., ухвалене в м. Львові о 16:25, повний текст складено 26.03.2021) у справі № 380/3655/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Львівської митниці ДФС, Галицької митниці Дежмитслужби, третя особа, яка не заявляє  самостійних вимог на предмет спору: Первинна профспілкова організація працівників у Львівській митниці про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -   
                                                                 
                                                               ВСТАНОВИВ:

15.05.2020 р. ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Львівської митниці ДФС, Галицької митниці Держмитслужби, та з урахуванням заяви про зміну предмета позову просив визнати протиправним та скасувати наказ №03 від 07.02.2020 Львівської митниці ДФС “Про скасування наказу Львівської митниці ДФС від 21.12.2019 №666 “Про попередження про наступне вивільнення”; визнати протиправним та скасувати наказ №207-о від 17.04.2020 року Львівської митниці ДФС “Про звільнення ОСОБА_1 ”;  поновити ОСОБА_1 на роботі в Галицькій митниці Держмитслужби на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста “Краковець” (або іншій рівнозначній посаді) з 23.04.2020; стягнути з Львівської митниці ДФС в користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.04.2020 по день ухвалення судового рішення та судові витрати.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 16 березня 2021 року позов  задоволено  частково. Визнано протиправним та скасовано наказ №207-о від 17.04.2020 року Львівської митниці ДФС “Про звільнення ОСОБА_1 ”; Поновлено ОСОБА_1 на роботі в Львівській митниці ДФС на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста “Краковець” (або іншій рівнозначній посаді) з 23.04.2020; Стягнуто з Львівської митниці ДФС  на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 95609 грн. 92 коп. з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 8750 грн. 00 коп. з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів допущено до негайного виконання. В решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з даним рішенням суду відповідач Галицька митниця Держмитслужби подала апеляційну скаргу до Восьмого апеляційного адміністративного суду, в якій покликаючись на порушення судом при його прийнятті норм матеріального та процесуального права, на неповне з`ясування обставин справи, на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати оскаржуване рішення суду  в частині задоволених позовних вимог та прийняти нове, яким відмовити позивачу в задоволенні цих позовних вимог.
В обґрунтування апеляційної скарги, зокрема, зазначає, що суд першої інстанції проігнорував, що відповідно до ч.3 ст.87 Закону України «Про державну службу», суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення. Відтак апелянт вважає, що пропозиція вакантної посади в державному органі є правом, а не обов`язком суб`єкта призначення або керівника державної служби. Також апелянт зазначає, що в даному випадку дія норм законодавства про працю не поширюється на працівників митниці, яких було звільнено на підставі п.1 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу». Апелянт зазначає, що суд першої інстанції проігнорував ту обставину, що в попередженні про наступне вивільнення позивача від 11.03.2020, зазначеного в якості підстави для видачі наказу про звільнення вказано, що вивільнення відбувається у звязку із реорганізацією Львівської митниці ДФС. Таким чином, отримавши попередження про наступне вивільнення та в подальшому наказ про звільнення, жодного стану юридичної невизначеності щодо підстав звільнення у позивача не було.
В судовому засіданні представник апелянта надав пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, просив скасувати оскаржуване судове рішення та прийняти нове яким відмовити в задоволенні позову.
В судовому засіданні позивач заперечив проти апеляційної скарги, просив залишити без змін оскаржуване судове рішення.
Інші особи, які беруть участь у справі повідомлялися судом про час та місце розгляду справи, однак явки представників в судове засідання не забезпечили, що відповідно до ч.2 ст.313 КАС України не перешкоджає розгляду справи без їхньої участі.
Протокольною ухвалою суду від 05.08.2021 року продовжено строк розгляду справи на 15 днів.
Заслухавши суддю-доповідача та представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, суд приходить до  висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення  виходячи з наступного. 
Як вірно встановлено судом першої інстанції, згідно постанови Кабінету Міністрів України №858 від 02.10.2019 року “Про утворення територіальних органів Державної митної служби” утворено Галицьку митницю Держмитслужби та реорганізовану Львівську митницю ДФС шляхом її приєднання до Галицької митниці Держмитслужби.
Відповідно до наказу Державної фіскальної служби України №30-рг від 25.11.2019 року розпочато реорганізацію митниць ДФС відповідно до п.2 постанови Кабінету Міністрів України №858 від 02.10.2019 року “Про утворення територіальних органів Державної митної служби”.
Судом встановлено, що 11.03.2020 на електронну адресу ОСОБА_1 надіслано попередження про наступне вивільнення на підставі п.4 ч.1 ст.83, п.1 ч.1 ст.87 Закону України “Про державну службу”, п.1 ч.1 ст.40 Кодексу законів про працю України.
Відповідно до наказу Львівської митниці ДФС №207-о від 17.04.2020 року ОСОБА_1 22.04.2020 року звільнено із займаної посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста “Краковець” Львівської митниці ДФС відповідно до п.4 ч.1 ст.83, п.1 ч.1 ст.87 Закону України “Про державну службу”, п.1 ч.1 ст.40 Кодексу законів про працю України.
Не погодившись із згаданим наказом позивач звернувся з позовом до адміністративного суду. 
Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч.4 ст.40 Кодексу Законів про працю України від 10.12.1971 № 322-VIII, в редакції чинній на час попередження позивача про наступне вивільнення та видання наказу про звільнення (далі – КЗпП України), особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.
Згідно ч.1 ст.569 Митного кодексу України від 13.03.2012 року № 4495-VI, в редакції чинній на час попередження позивача про наступне вивільнення та видання наказу про звільнення, працівники митних органів, на яких покладено виконання завдань, зазначених у статті 544 цього Кодексу, здійснення організаційного, юридичного, кадрового, фінансового, матеріально-технічного забезпечення діяльності цих органів, є посадовими особами. Посадові особи митних органів є державними службовцями.
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України "Про державну службу" від 10.12.2015 №889-VIII", в редакції чинній на час попередження позивача про наступне вивільнення та видання наказу про звільнення (далі – Закон №889-VIII).
Відповідно до п.4 ч.1 ст.83 Закону №889-VIII державна служба припиняється за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87, 87-1 цього Закону).
Згідно з п.1 ч.1 ст.87 Закону №889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.
Відповідно до ч.3 ст.87 Закону №889-VIII суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.
Згідно  ч.6 ст. 49-2 КЗпП України вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України "Про державну службу", здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей: 1) про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів; 2) у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті; 3) не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.
Відповідно до ч.1 ст.43-1 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадках звільнення керівника підприємства, установи, організації (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступників, головного бухгалтера підприємства, установи, організації, його заступників, а також працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України "Про державну службу", керівних працівників, які обираються, затверджуються або призначаються на посади державними органами, органами місцевого самоврядування, а також громадськими організаціями та іншими об`єднаннями громадян.
Як вірно зазначено судом першої інстанції, з аналізу наведених вище норм можна прийти до висновку, що підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу;  суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів;  суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності);  не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.
Як вбачається з матеріалів справи, згідно з штатним розписом Галицької митниці Держмитслужби на 2019 рік, затвердженим головою Державної митної служби України 29.11.2019, штатна кількість працівників становила 1150 осіб, з місячним фондом заробітної плати за посадовими окладами 5 480 870 грн. 
Штатний розпис Львівської митниці ДФС на 2019 рік, з урахуванням внесених змін, станом на 11.11.2019 становив 948 штатних одиниць з місячним фондом заробітної плати за посадовими окладами 4 446 466 грн. 
Разом з тим, як вірно встановлено судом першої інстанції,  загальна штатна чисельність працівників Львівської (948), Тернопільської (79) та Івано-Франківської митниць ДФС (104) на момент їх реорганізації шляхом приєднання до Галицької митниці Держмитслужби (разом 1131 штатна одиниця), була меншою на 19 штатних одиниць від затвердженого штатного розпису Галицької митниці Держмитслужби (1150 штатних одиниць).
Відтак, з врахуванням наведеного, суд першої інстанції вірно встановив, що в результаті реорганізації Львівської митниці ДФС не відбулось скорочення штатної чисельності працівників, а навпаки штатний розпис новоствореного органу передбачав збільшення штатних одиниць, що вказує на наявність будь-яких вакантних посад державної служби.
За наведених обставин, керівник державної служби міг пропонувати державному службовцю вакантну посаду державної служби.
Як вірно зазначено судом першої інстанції, можливість запропонувати вакантну посаду у сфері публічних відносин, у контексті більшої відповідальності держави перед людиною, закріпленого в тому числі у статях 3 та 19 Конституції України, означає діяти не як “заманеться”, свавільно, а, за наявності передбачених законом обставин (в даному випадку вакантних місць), керівник зобов`язаний врахувати їх при прийнятті рішення.
Як вірно встановлено судом першої інстанції частина працівників була переведена у реорганізовану митницю, а інші були звільнені.
Як вбачається із спірного наказу, підставою для прийняття такого є попередження про наступне вивільнення від 11.03.2020 року, жодних інших мотивів його прийняття в ньому не зазначено.
Разом з тим, керівник, приймаючи рішення про звільненні позивача, без жодних мотивів, обрав найбільш несприятливі наслідки для нього, хоча мав можливість сприяти реалізації його права на переведення.
Також судом першої інстанції вірно зазначено, що за результатами інспекційного відвідування 27.07.2020 складено акт №ЛВ13637/2007/АВ. 
Згідно з Актом за результатами інспекційного відвідування виявлено порушення Львівською митницею ДФС вимог п.5 ч.1 ст.36 КЗпП України, а саме керівництвом установи не забезпечено реалізацію свого права окремими працівниками на переведення в іншу установу, так як прийнято рішення про переведення лише вибіркових працівників у Галицьку митницю Держмитслужби, в яку реорганізовано Львівську митницю ДФС, без жодного на це обґрунтування та без визначених критеріїв відбору таких працівників, які продовжили свою роботу у новоствореній Галицькій митниці Держмитсужби. При цьому, частина працівників Львівської митниці ДФС звільнена відповідно до п.1 ч.1 ст.87 Закону України “Про державну службу” без обґрунтування такого рішення з повідомленням про відсутність рівнозначної посади або іншої роботи, що не відповідало дійсності на момент такого повідомлення; ст.46 КЗпП України, ч.1 ст.116 КЗпП України, ч.1 ст.83 КЗпП України, абз.6 п.2 розділу ІІ постанови Кабінету Міністрів України №100.
Відтак, на підставі вищевказаного Акту 27.07.2020 винесено припис про усунення виявлених порушень №ЛВ13637/2007/АВ/П, яким зобов`язано Львівську митницю ДФС в особі в.о. начальника Марченка О.С. усунути встановлені в акті порушення у строк до 07.08.2020.
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що оскільки зміст спірного наказу не містить жодних обґрунтувань з приводу надання переваг звільненню перед переведенням по відношенню до ОСОБА_1 , то відсутні підстави вважати, що при прийнятті згаданого наказу було дотримано критерію обґрунтованості (п.3 ч.2 ст.2 КАС України).
Крім того, надання необґрунтованих переваг у працевлаштуванні (переведенні) одних працівників над іншими, які були звільнені, також вказує на недотримання такого критерію правомірності як безсторонності (неупередженості) (п.4 ч.2 ст.2 КАС України).
Щодо законності попередження про наступне вивільнення від 11.03.2020 року колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до п.4 наказу Державної фіскальної служби України №30-рг від 25.11.2019 року визначено строк проведення реорганізації митниць ДФС - три місяці з дня опублікування повідомлення про рішення щодо припинення юридичної особи.
В Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 28.11.2019 року внесено інформацію про рішення щодо припинення юридичної особи - Львівської митниці ДФС.
Отже реорганізація Львівської митниці ДФС повинна була закінчитись 28.02.2020 року.
Проте наказом Державної фіскальної служби України №14-рг від 24.03.2020 року було внесено зміни, зокрема, у п.4 наказу №30-рг від 25.11.2019 року – слова “три місяці” замінено словами  “шість місяців”.
Таким чином колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що наведені обставини вказують на те, що у проміжку між 28.02.2020 року до 24.03.2020 року дії, які спрямовані на реорганізацію Львівської митниці ДФС не можуть вважатись законними. 
З врахуванням наведеного суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що оскільки позивача було попереджено про наступне вивільнення 11.03.2020 року, тобто у проміжку коли згідно наведених обставин не було законних підстав для вчинення дій щодо реорганізації Львівської митниці, відтак позивача не було попереджено про наступне вивільнення у порядку передбаченому положеннями ч.6 ст. 49-2 КЗпП України та ч.3 ст.87 Закону №889-VIII.
Враховуючи те, що під час звільнення позивача Львівською митницею ДФС було порушено порядок передбачений чинним законодавством, то  спірний наказ не відповідає критерію законності – п.1 ч.2 ст.2 КАС України, а  відтак підлягає скасуванню.
Враховуючи, що позивач був звільнений 22.04.2020 наказом Львівської митниці ДФС №207-о від 17.04.2020 року, то він підлягає поновленню на посаді головного державного інспектора саме в Львівській митниці ДФС.
Оскільки середньоденна заробітна плата позивача становить 426,83 грн, а кількість днів вимушеного прогулу становить 224, то сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу  яка підлягає стягненню з Львівської митниці ДФС в користь позивача  становить 95609,92 грн. (426,83 грн (середньоденний розмір заробітної плати) * 224 (кількість днів вимушеного прогулу).
З врахуванням наведено колегія суддів вважає, що судом першої інстанції підставно визнано протиправним та скасовано наказ №207-о від 17.04.2020 року “Про звільнення ОСОБА_1 ” та поновлено його на роботі в Львівській митниці ДФС на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №1 митного поста “Краковець” (або іншій рівнозначній посаді) з 23.04.2020 року та стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.04.2020 року по день ухвалення судового рішення в сумі 95609, 92 грн.
Доводи апелянта не спростовують висновків суду першої інстанції з наведених вище мотивів, а тому апеляційну скаргу Галицької митниці Держмитслужби  слід залишити без задоволення, а оскаржуване  рішення суду без змін.
У відповідності до ст. 139 КАС України не підлягають розподілу судові витрати по сплаті судового збору.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 328 КАС України, суд,- 

                                                        ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Галицької митниці Держмитслужби  залишити без задоволення, а рішення  Львівського окружного адміністративного суду  від 16 березня 2021 у справі №380/3655/20 без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню не підлягає, крім випадків визначених п.2 ч.5 ст.328 КАС України. 

Головуючий суддя	 	І. І. Запотічний 	
судді	 	І. В. Глушко 	
 	 	З. М. Матковська  	
Повне судове рішення складено 21.09.2021