ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

27 липня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 280/8281/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді  Олефіренко Н.А. (доповідач),
суддів:  Білак С.В., Шальєвої В.А., 
за участю секретаря судового засідання Солодкова К.А.
за участю представників: позивача – Тимофієв Є.Л.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Державної служби геології та надр України та апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельник-2007" на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 29.03.2021 ( суддя першої інстанції Новікова І.В.) в адміністративній справі №280/8281/20 за позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельник-2007"  до  Державної служби геології та надр України про визнання дій протиправними та скасування рішень,- 
ВСТАНОВИВ:
ТОВ «Будівельник-2007» звернулося до суду з вимогами визнати протиправними дії Державної служби геології та надр України щодо включення ТОВ «Будівельник-2007» (код ЄДРПОУ 35105863) до пункту 39 Додатку №3 до наказу Державної служби геології та надр України «Про проведення позапланових перевірок» №394 від 09.09.2020;визнати протиправними дії Державної служби геології та надр України щодо включення ТОВ «Будівельник-2007» (код ЄДРПОУ 35105863) до пункту 40 Додатку №3 до наказу Державної служби геології та надр України «Про проведення позапланових перевірок» №394 від 09.09.2020;визнати протиправним та скасувати пункт 39 Додатку №3 до наказу Державної служби геології та надр України «Про проведення позапланових перевірок» №394 від 09.09.2020;визнати протиправним та скасувати пункт 40 Додатку №3 до наказу Державної служби геології та надр України «Про проведення позапланових перевірок» №394 від 09.09.2020;визнати протиправними дії Державної служби геології та надр України щодо проведення позапланової перевірки ТОВ «Будівельник-2007» (код ЄДРПОУ 35105863), за результатами якої було складено Акт №37/5124-З від 05.10.2020;визнати протиправними дії Державної служби геології та надр України щодо проведення позапланової перевірки ТОВ «Будівельник-2007» (код ЄДРПОУ 35105863), за результатами якої було складено Акт №38/5125-З від 05.10.2020;визнати протиправним та скасувати припис Державної служби геології та надр України №37/5124-З від 08.10.2020;визнати протиправним та скасувати припис Державної служби геології та надр України №38/5125-З від 08.10.2020.
Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив,  що 05 жовтня 2020 року співробітники Департаменту державного геологічного контролю Південного міжрегіонального відділу Державної служби геології та надр України прибули до ТОВ «Будівельник-2007» для здійснення позапланової перевірки, відповідно до наказу Державної служби геології та надр України «Про проведення позапланових перевірок» №394 від 09.09.2020 та направлення на проведення перевірки від 18.09.2020. Разом з тим, позивач не допустив перевіряючих до перевірки, у зв`язку із порушенням відповідачем Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Зазначає, що за результатами вчинених дій відповідачем було складено акти перевірки та приписи, що є предметом розгляду даної справи. Відповідачем протиправно призначено позапланову перевірку позивача з підстав неподанням суб`єктом господарювання документів обов`язкової звітності, передбачених наказом Державної служби геології та надр України від 22.08.2013 №433, оскільки позивач наказ №433 не відноситься до правових актів. Звітність щодо стану виконання Програми робіт не передбачена законодавством України, а тому не є обов`язковою, а сам Наказ №433 прийнятий з перевищеннями повноважень Державної служби геології та надр України, що є порушенням принципу, передбаченого ч.2 ст.19 Конституції України. А відтак, позивач вважає, що неподання звітності щодо виконання програми робіт, не може бути підставою, передбаченої абз.7 ч.1 ст.6 Закону №877-V, для проведення позапланової перевірки. Крім того, відповідачем призначено позапланову перевірку з підстав неподання позивачем звітності, проте перелік питань зазначений у виданому наказі є значно ширшим ніж та підстава, що слугувала підставою для призначення перевірки. Також зазначив  про те, що припис №37/5124-3 від 08.10.2020 та припис №38/5125-3 від 08.10.2020 не спрямовані на усунення конкретних виявлених порушень законодавства та мають загальний характер, а тому суперечить суті та меті припису як розпорядчого документа, а тому враховуючи те, що приписи прийняті на підставі протиправних дій відповідача щодо проведення позапланової перевірки, а також те, що приписи не відповідають ч.4 ст.4, ст.7 Закону №877 тому приписи є протиправними та підлягають скасуванню.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано п. 39 Додатку №3 до наказу Державної служби геології та надр України «Про проведення позапланових перевірок» №394 від 09.09.2020 року. Визнано протиправним та скасовано п. 40 Додатку №3 до наказу Державної служби геології та надр України «Про проведення позапланових перевірок» №394 від 09.09.2020року.Визнано протиправним та скасовано припис Державної служби геології та надр України №37/5124-З від 08.10.2020року.Визнано протиправним та скасовано припис Державної служби геології та надр України №38/5125-З від 08.10.2020року. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
З апеляційною скаргою на рішення суду першої інстанції звернувся позивач, в якій просив рішення змінити в частині мотивів задоволення позовних вимог, оскільки відповідачем не додержано порядку затвердження форми звітності, Наказ №433 не відповідає ч.2 ст.19 Конституції Україн, а зміни до угод не здійснювалися. Тому суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що позивач зобов`язаний подавати звітність, яка передбачена наказом Державної служби геології та надр України від 22.08.2013 року №433 та у зв`язку з неподанням цієї звітності відповідач мав право призначити позапланову перевірку, в решті рішення  від 29.03.2021 року залишити без змін.
З апеляційною скаргою на рішення суду першої інстанції також звернувся відповідач, в якій зазначив, що ТОВ «Будівельник-2007» надано спеціальні дозволи на користування надрами №5124 та №5125 від 28.01.2020 року з метою видобування руд марганцю, строком на 20 років. Апелянт зазначив, що отримавши відповідні дозволи між позивачем та відповідачем укладено Угоди №5124 та №5125 про умови користування надрами з метою видобування руд марганцю, які є невід`ємними частинами Спеціальних дозволів. Вказує, що відповідно до ст.10 Угод про умови користування надрами, позивач взяв на себе зобов`язання, серед іншого щорічно подавати до Мінприроди інформацію щодо стану виконання Програми робіт та надавати відповідні пояснення з питань, що входять до компетенції Мінприроди; у встановленому порядку подавати до ДНВП «Геоінформ України» щорічні звіти відповідно до форми державної статистичної звітності 5-гр. Проте, у зв`язку із неподання суб`єктом господарювання документів обов`язкової звітності, передбачених наказом Державної служби геології та надр України від 22.08.2013 №433, за дві звітні періоди підряд без поважних причин, Департаменту державного геологічного контролю доручено провести позапланові перевірки надрокористувачів, в тому числі в ТОВ «Будівельник-2007».
В запереченням на апеляційну скаргу позивач зазначив про необґрунтованість доводів відповідача викладених в апеляційній скаргу, які слід залишити без задоволення.
В судовому засіданні підтримав свою позицію.
Відповідно до частини 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів зазначає про таке.
Під час апеляційного перегляду справи встановлено, 28.01.2010 року ТОВ «Будівельник-2007» отримано спеціальні дозволи на користування надрами №5124 та №5125, якими передбачено видобування руд марганцю Північної ділянки Велико-Токмацького родовища, розташованого в Запорізькій області, в межах шахтних полів 6, 9,10, 10-біс, №3, №5.
Позивачем укладено Угоди про умови користування надрами відповідно до отриманих спеціальних дозволів та Програми робіт.
09 вересня 2020 року Державною службою геології та надр України, на підставі абзацу сьомого частини першої статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», підпункту 14 пункту 4 Положення про Державну службу геології та надр України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.12.2015 №1174, у зв`язку з неподанням суб`єктами господарювання документів обов`язкової звітності, передбачених наказом Державної служби геології та надр України від 22.08.2013 №433, за два звітні періоди підряд без поважних причин, видано наказ №394 «Про проведення позапланових перевірок», зокрема у пунктах 39 та 40 Додатку №3 наказано здійснити позапланову перевірку ТОВ «Будівельник-2007».
За результатами виходу для проведення позапланових перевірок, відповідачем складено Акти за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері геологічного та раціонального використання надр від 05.10.2020 №37/5124-З та №38/5125-З.
Відповідно до висновків Актів від 05.10.2020 №37/5124-З та №38/5125-З, відповідачем встановлено порушення позивачем: абз. 2 статті  1 ЗУ №877 суб`єкт господарювання не допустив посадових осіб Державної служби геології та надр України до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання порядку здійснення державного нагляду (контролю), встановленого законодавством; абз. 2 статті 11 ЗУ №877 суб`єкт господарювання не надав документи, зразки продукції, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникли під час державного нагляду (контролю).
05.10.2020 року ТОВ «Будівельник-2007» надало письмові пояснення щодо недопущення до перевірки.
08.10.2020 Департаментом державного геологічного контролю Південного міжрегіонального відділу Державної служби геології та надр України видано приписи №37/5124-З та №38/2125-З, якими позивача зобов`язано у строк до 09 листопада 2020 року усунути вищезазначені порушення вимог законодавства у сфері надрокористування та подати в письмовій формі до Південного міжрегіонального відділу матеріали, які підтверджують факт усунення вказаних порушень.
Вважаючи свої права порушеними діями та рішеннями за наслідками вжиття заходів відповідачем стосовно проведення перевірки, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції зазначив про помилковість позиції позивача стосовно того, що останній повинен був подавати звіти до Мінприроди, а не до Держгеонадр. Водночас, суд зазначив, що при наявності підстав для призначення позапланової перевірки позивача,  рішення про призначення перевірки прийнято без дотримання вимог Закону №877, а тому позивач мав право прийняти рішення про недопуск посадових осіб Держгеонадра до проведення перевірки. За таких обставин, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування пункту 39 Додатку №3 до наказу Державної служби геології та надр України «Про проведення позапланових перевірок» №394 від 09.09.2020, пункту 40 Додатку №3 до наказу Державної служби геології та надр України «Про проведення позапланових перевірок» №394 від 09.09.2020, а також скасування приписів №37/5124-З від 08.10.2020 та №37/5125-З від 08.10.2020.
Надаючи правову оцінку матеріалам та обставинам справи, а також наданим додатковим поясненням та запереченням сторін, колегія суддів зазначає наступне.
Щодо обґрунтованості оскаржуваних приписів.
Відповідно до п.15 Порядку №1294, за результатами проведення планової або позапланової перевірки надрокористувача посадовими особами органу державного геологічного контролю складається акт перевірки.
Згідно з п. 16 Порядку №1294 у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері геологічного вивчення та раціонального використання надр на підставі акта перевірки протягом 5 роб. днів з дати її завершення складається припис або розпорядження за формою, затвердженою Держгеонадрами.
Припис або розпорядження можуть бути оскаржені до Держгеонадр або суду в установленому законом порядку.
Відповідно до ч.7 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», припис може бути виданий лише на підставі Акту, складеного за результатами здійснення заходу державного контролю, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства.
Отже, припис може бути внесений лише на підставі акту перевірки.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 14.03.2018 року у справі №826/2384/16.
Проте, як вбачається із припису (а.с. 53,54), перевірка позивача не проводилась, акт за результатами здійснення планового заходу з реквізитами, визначеними частиною 6 ст. 7 Закону, не складався.
Окрім зазначеного вище, колегія суддів звертає увагу на те, що акт від 05.10.2020 року не відповідає формі акту про недопущення до перевірки та формам актів перевірок, затверджених наказом Міністерства екології та природних ресурсів України №133 від 28.03.2013р.
У той же час, зважаючи на ту обставину, що в наданому акті (а.с.43-50) були відображені порушення вимог законодавства та на його підставі внесено припис, колегія суддів вважає, що така перевірка була фактично проведена відповідачем, незважаючи на не допуск його посадових осіб до неї.
Крім того, порушення, які відображені в акті та приписі стосуються лише факту допуску посадових осіб відповідача до проведення планового заходу.
Крім того, відповідно до п. 12 Порядку здійснення державного геологічного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України  від 14.12.2011 №  1294   передбачено, що у разі недопущення посадових осіб органів державного геологічного контролю до проведення перевірки за наявності підстав, визначених законом для її проведення, посадовими особами органу державного геологічного контролю складається акт про недопущення до перевірки за формою, затвердженою Держгеонадрами.
Відповідно до п. 13 Порядку посадові особи органу державного геологічного контролю під час проведення планової або позапланової перевірки мають право, зокрема, вимагати припинення дій, які перешкоджають здійсненню державного геологічного контролю (підпункт 7).
Отже, у разі недопуску до перевірки або ненадання документів, орган державного геологічного контролю може вимагати припинення таких дій. Однак ці вимоги не можуть бути предметом припису, оскільки відповідно до п. 16 Порядку припис складається у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері геологічного вивчення та раціонального використання надр на підставі акта перевірки протягом п`яти робочих днів з дати її завершення.
Законодавство не надає органу державного геологічного контролю повноважень складати приписи без перевірки.
На підставі вище зазначеного, суд апеляційної інстанції доходить  висновку, що вимога позивача щодо визнання протиправним та скасування припис №37/5124-З від 08.10.2020 та припису № 37/5125-З від 08.10.2020 року є обґрунтованою, а тому рішення суду першої інстанції щодо задоволення в цій частині вимог є законним та обґрунтованим, а доводи апелянта не спростовують встановлених судом обставин.
Крім того, суд першої інстанції правомірно зазначив, що відповідач вийшов за межі визначених питань перевірки, а тому рішення про призначення перевірки прийняв без дотримання вимог Закону №877.
Щодо наявності у позивача обов`язку подавати до відповідача  документи обов`язкової звітності, передбачених наказом Державної служби геології та надр України від 22.08.2013 №433
З матеріалів справи вбачається, що відповідно до особливих умов спеціального дозволу на користування надрами №5124 від 28 січня 2010 року (а.с.17), передбачена щорічна звітність перед ДНВП «Геоінформ України» згідно з формою 5-гр, що також передбачалось статтею 10 угоди про умови користування надрами від 28 січня 2010 року (а.с.18-21).
Додатково суд зазначає, що між сторонами не було укладено іншої угоду  про умови користування надрами з метою видобування корисних копалин,  якою б  було змінено умови подання надрокористувачем щорічної звітності.  
Таким чином, укладаючи наведену угоду Державна служба геології та надр України і ТОВ «Будівельник-2007» не погоджували зміну суб`єкта до якого подається щорічна звітність форми 5-гр з ДНВП «Геоінформ України» на Держгеонадра.
Отже, ТОВ «Будівельник-2007» виконало свій обов`язок з подання щорічної звітності за формою 5-гр «Звітний баланс запасів» у відповідності до умов користування надрами, передбачених дозволом з урахуванням вимог угоди про умови користування надрами з метою видобування корисних копалин №5124 від 28 січня 2010 року.
Однак, незважаючи на дотримання надрокористувачем умов угоди про умови користування надрами з метою видобування корисних копалин №5124 від 28 січня 2010року, Держгеонадра включило до перелік суб`єктів господарювання, які не звітували  ТОВ «Будівельник-2007», не врахувавши всі обставини.  
Частинами 1, 2 ст.77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Таким чином, колегія суддів відхиляє посилання Держгеонадр на невиконання надрокористувачем пунктів чинної програми робіт від 23 грудня 2015 року №433 та порушення ним вимог ст.24 КУпН в частині не виконання своїх зобов`язань щодо використання надр відповідно до цілей, для яких їх було надано, оскільки зазначені обставини спростовані матеріалами справи.
З урахуванням встановлених обставин, суд застосовує положення ч.4 статті 317 КАС та змінює мотивувальну частину рішення суду першої інстанції.
Керуючись ст.ст.  242,  308,  310,  315,  317,  321,  322,  325,  328,  329 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Державної служби геології та надр України залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельник-2007" задовольнити.
Змінити мотивувальну частину рішення, виклавши її в редакції цієї постанови.
В іншій частині рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 29.03.2021 в адміністративній справі №280/8281/20 залишити без змін.
Постанова  набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня  складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 03 серпня  2021 року.

Головуючий - суддя                                                                      Н.А. Олефіренко 

                               суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      В.А. Шальєва