Окрема думка
судді Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду
ОСОБА_1  
 
справа № 521/8873/18
провадження № 51-413км21
 
Ухвалою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 23 вересня 2021 року постановлено передати матеріали провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 10 січня 2019 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 29 жовтня 2020 рокуна розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
 
Підставами для передачі матеріалів провадження на розгляд об`єднаної палати в ухвалі зазначені:
- наявність різних правових позицій щодо звільнення особи на підставах ст. 49 Кримінального кодексу України (далі – КК) у зв`язку із закінченням строків давності на час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції за відсутності клопотання сторони захисту про таке звільнення до суду апеляційної інстанції;
- необхідність відступити від висновку щодо застосування норми права в подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 1 червня 2021 року у справі № 373/3768/13-к (провадження № 51-6336км20);
- необхідність забезпечення єдиної правозастосовчої практики та формування висновку щодо застосування ст. 49 КК.
 
Так, постановою від 1 червня 2021 року (провадження № 51-6336км20) колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду звільнила особу від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК та закрила кримінальне провадження, установивши, що при перегляді вироку суду в апеляційному порядку апеляційний суд не звернув уваги на те, що на момент апеляційного розгляду вже закінчились строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності,  не виконав вимог ст. 285 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), а саме не роз`яснив особі можливість такого звільнення, його підставу і право заперечувати проти закриття кримінального провадження на цій підставі, та за наявності згоди особи не звільнив її від кримінальної відповідальності або ж за відсутності такої згоди – від призначеного судом покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
 
Натомість колегія суддів поділяє позицію, зазначену в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від6 квітня 2021 рокуу справі № 335/1120/18 (провадження № 51-28 км 21),за якою у разі відсутності від сторони захисту клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності на час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції суд касаційної інстанції позбавлений права звільнити особу від кримінальної відповідальності, у такому разі особа підлягає звільненню від кримінального покарання на підставах положень ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК.
 
У частині рішення колегії суддів щодо необхідності передачі матеріалів цього провадження на розгляд Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду для забезпечення єдиної правозастосовчої практики та формування висновку щодо застосування ст. 49 КК погоджуюсь повністю.
 
Водночас не погоджуюсь із вищезазанченою позицію колегії суддів та не підтримую відступ від висновку щодо застосування ст. 49 КК, викладеного в раніше ухваленому рішенні колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального судуу складі Верховного Суду від 1 червня 2021 року у справі № 373/3768/13-к (провадження № 51-6336км20).
 
Так, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_3 до початку касаційного розгляду останній звернувся до Суду з клопотанням про закриття кримінального провадження щодо нього та звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
 
Частинами 1 та 2 ст. 434 КПК передбачено, що касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою. Після виконання дій, передбачених статтями 342–345 цього Кодексу, і вирішення клопотань учасників судового провадження суддя-доповідач доповідає в необхідному обсязі зміст судових рішень, що оскаржуються, касаційної скарги та заперечень на неї.
У ч.1 ст. 405 КПК зазначено, що апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою. 
Відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
 
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки – у разі вчинення нетяжкого злочину. За ч. 2 ст. 49 КК перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. 
 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_3 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК, який він вчинив 2 вересня 2017 року та який відповідно до ч. 4 ст. 12 КК є нетяжким злочином, будь-яких установлених фактичних даних щодо ухилення ОСОБА_3 від слідства та суду матеріали кримінального провадження та судові рішення не містять.
 
Водночас суд апеляційної інстанції на порушення вимог ч. 3 ст. 285 КПК не звернув уваги на те, що на час постановлення рішення суду апеляційної інстанції (29 жовтня 2020 року) ОСОБА_3 міг бути звільнений від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК, та не вжив заходів до роз`яснення підстави звільнення від кримінальної відповідальності і права заперечувати проти закриття кримінального провадження на цій підставі, чим, на мою думку, допустив істотне порушення кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК),оскільки зазначене вплинуло на законність прийнятого рішення та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п.1 ч. 1 ст. 413 КПК), адже не було застосовано закону, який підлягав застосуванню.
 
Як обґрунтовано зазначено у рішенні колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 15 червня 2020 року №456/1917/15-к, нероз`яснення права бути звільненим від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є істотним порушенням, оскільки звільнення від кримінальної відповідальності на певному етапі судового розгляду та від призначеного покарання тягнуть за собою різні суттєві правові наслідки. 
 
Зокрема, звільнена від кримінальної відповідальності особа вважається такою, що не має судимості, тоді як після звільнення особи від відбування покарання виникнення судимості не виключається.
 
За змістом кримінального процесуального закону, суд касаційної інстанції не може погіршувати становище обвинуваченого.
 
Водночас прийняття рішення щодо звільнення за вказаних обставин від покарання, а не від відповідальності виходить за межі заявленого клопотання щодо звільнення від кримінальної відповідальності та істотно погіршує становище особи, оскільки за таких обставин особа вважається засудженою.
 
Ураховуючи наведене, вважаю, щоклопотання засудженого ОСОБА_3 підлягало задоволенню, а судові рішення щодо нього – скасуванню. На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК ОСОБА_3 підлягав звільненню від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження щодо нього відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК за ч. 1 ст. 286 КК –  закриттю.
 
Суддя                                                                                                               ОСОБА_1 
 
23 вересня 2021 року