ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2021 року	Львів	Справа № 463/8468/21 пров. № А/857/16118/21	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

Головуючого судді                                                     Сеника Р.П.,  
суддів                                                                           Судової-Хомюк Н.М., Хобор Р.Б.,
з участю секретаря судового засідання                    Лутчин А.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові апеляційну скаргу громадянки Республіки Гана ОСОБА_1 на рішення Личаківського районного суду м.Львова від 27 липня 2021 року у справі № 463/8468/21 за адміністративним позовом Львівського прикордонного загону (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України до громадянки Республіки Гана ОСОБА_1 про  примусове видворення іноземця, а також про його затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України,-

суддя в 1-й інстанції –Головатий Р.Я.,
час ухвалення рішення – 27.07.2021 року,
місце ухвалення рішення – м. Львів,
дата складання повного тексту рішення – 27.07.2021 року,

В С Т А Н О В И В :

позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до відповідача, просить суд ухвалити рішення про примусове видворення відповідача за межі території України та її затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з підстав незаконного перебування на території України.
Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач під час проходження прикордонного контролю в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Шегині», що відноситься до Шегинської ОТГ Яворівського району Львівської області, пред`явила на паспортний контроль паспорт ОБГ Італії для виїзду за кордон серії НОМЕР_2 , виданий 27.09.2020 на ім`я ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , в ході проведення поглибленої перевірки встановлено, що паспортний документ містить ознаки повної підробки паспортного документу, чим вчинила спробу незаконного перетинання державного кордону із України в Республіку Польща, внаслідок чого о 00 год. 10 хв. 25.07.2021 року була затримана прикордонним нарядом «Старшим зміни прикордонних нарядів у пункті пропуску» від відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б) Львівського прикордонного загону.
25 липня 2021 року про затримання громадянки Республіки Гана ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ) проінформовано ДКС Міністерства закордонних справ України.
Постановою Мостиського районного суду Львівської області від 27.07.2021 відповідача визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204-1 КУпАП.
В ході з`ясування обставин правопорушення було встановлено, що відповідач на територію України в`їхала встановленим порядком 08.05.2021 через пункт пропуску для авіаційного сполучення «Бориспіль», з метою вступу на підготовче відділення до Харківського національного економічного університету ім. С.Кузнєца. Проте, до вищезгаданого навчального закладу так і не з`явилась (лист додається). Посвідкою на тимчасове проживання на території України не документувалась.
27.07.2021 року начальником Львівського прикордонного загону відносно відповідача прийнято рішення про примусове повернення з України, яке відповідач виконати не в змозі, у зв`язку із відсутністю коштів та документа, який надає право на перетинання державного кордону. Родинні зв`язки у вищевказаної громадянки на території України відсутні. Україну вона розглядає як транзитну країну для подальшого незаконного потрапляння до країн західної Європи, з метою пошуку кращих умов проживання.
Враховуючи наведене, оскільки відповідач, реалізуючи свої права та свободи, могла встановленим порядком іммігрувати до країн Європейського Союзу на постійне місце проживання, або тимчасово прибути для працевлаштування на визначений термін, як це передбачено законодавством інших держав та міжнародними документами, однак вибрала незаконний спосіб потрапити до країн Західної Європи та свідомо порушила законодавство України, документів, які дають право на виїзд з України, коштів достатніх для повернення до країни походження та родичів на території України, які б могли надати допомогу у поверненні до країни походження відповідач не має, у зв`язку з чим самостійно територію України не залишить, тому просить позов задовольнити.
Рішенням Личаківського районного суду м.Львова від 27 липня 2021 року у справі № 463/8468/21 позовні вимоги задоволено.
Рішення суду першої інстанції оскаржив відповідач, подавши на нього апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що рішення суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та таким, що винесене з порушенням норм як матеріального так і процесуального права.
В обґрунтування апеляційних вимог апелянт зазначає, що відповідач не може вважатися особою, яка використала підроблений паспорт для перетину кордону, оскільки вказані обставини не підтверджені у межах кримінального судочинства.
Крім того, як вбачається з рішення суду першої інстанції відповідач ідентифікована, а тому відсутні підстави для задоволення позову.
Просить скасувати рішення Личаківського районного суду м.Львова від 27 липня 2021 року у справі № 463/8468/21 та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не прибули, про дату, час і місце апеляційного розгляду повідомлені належним чином, а тому, суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 4 ст. 229, п.2 ч. 1 ст. 311 та ч. 2 ст. 313 КАС України, вважає можливим проведення розгляду справи за їхньої відсутності без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Заслухавши доповідь судді - доповідача, дослідивши обставини справи, доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, колегія суддів приходить до переконання, що вона не підлягає до задоволення з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст.309 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Задовольняючи позовні вимоги у справі, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач вчинила спробу незаконного перетинання державного кордону із України в Республіку Польща, чим порушила вимоги ст.4, 9, 16 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» і відповідно до ст.30 цього Закону підлягає примусовому видворенню.
Розглядаючи спір, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції повно і всебічно дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.
Встановлено, підтверджено матеріалами справи, що відповідач під час проходження прикордонного контролю в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Шегині», що відноситься до Шегинської ОТГ Яворівського району Львівської області, пред`явила на паспортний контроль паспорт ОБГ Італії для виїзду за кордон серії НОМЕР_2 , виданий 27.09.2020 на ім`я ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , в ході проведення поглибленої перевірки встановлено, що паспортний документ містить ознаки повної підробки паспортного документу, чим вчинила спробу незаконного перетинання державного кордону із України в Республіку Польща, внаслідок чого о 00 год. 10 хв. 25.07.2021 року була затримана прикордонним нарядом «Старшим зміни прикордонних нарядів у пункті пропуску» від відділення інспекторів прикордонної служби «Шегині» (тип А) відділу прикордонної служби «Шегині» (тип Б) Львівського прикордонного загону.
25 липня 2021 року про затримання громадянки Республіки Гана ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ) проінформовано ДКС Міністерства закордонних справ України.
Постановою Мостиського районного суду Львівської області від 27.07.2021 відповідача визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді двох днів арешту, яке з урахуванням часу адміністративного затримання постановлено вважати відбутим.
27.07.2021 начальником Львівського прикордонного загону відносно відповідача прийнято рішення про примусове повернення з України, яке громадянка Республіки Гана ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , виконати не в змозі, у зв`язку із відсутністю коштів та документа, який надає право на перетинання державного кордону. Родинні зв`язки у вищевказаної громадянки на території України відсутні. Україну вона розглядає як транзитну країну для подальшого незаконного потрапляння до країн західної Європи, з метою пошуку кращих умов проживання.
Відповідач не відноситься до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту, мав намір мігрувати в країни Європейського Союзу для пошуку кращих умов життя та Україну розглядає як транзитну країну для подальшого незаконного потрапляння до країн західної Європи. Обставин, передбачених ст.31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», в ході судового розгляду не встановлено.
З приводу спірних правовідносин колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України, визначає Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI (далі - Закон № 3773- VI).
Частиною першою статті 26 Закону № 3773- VI визначено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Відповідно до частини 2 статті 26 Закону № 3773-VI рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Згідно з частиною 3 статті 26 Закону № 3773-VI один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.
Відповідно до частини 5 статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Відповідно до статті 29 Закону № 3773-VI передача з України або прийняття в Україну іноземця або особи без громадянства здійснюється відповідно до міжнародного договору про реадмісію.
Прийняття Україною іноземця або особи без громадянства відповідно до міжнародного договору про реадмісію не змінює підстав для перебування на території України, що існували до такого прийняття.
Іноземці або особи без громадянства, прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію, які не мають законних підстав для перебування на території України, підлягають примусовому видворенню у разі, якщо між Україною і країною громадянської належності чи країною попереднього постійного проживання таких іноземців або осіб без громадянства відсутній договір про реадмісію.
Статтею 30 Закону № 3773-VI визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
На виконання вимог Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та з метою упорядкування роботи з примусового повернення і примусового видворення іноземців та осіб без громадянства Міністерство внутрішніх справа України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служба Безпеки України винесли спільний наказ № 353/271/150 від 23.03.2012 року, яким затвердили Інструкцію про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі Інструкція № 353/271/150).
Відповідно до пункту 4 Інструкції № 353/271/150 іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.
Отже, Інструкція № 353/271/150 передбачає примусове видворення особи без попереднього рішення про її примусове повернення.
У пункті 7 розділу І Інструкції № 353/271/150 зазначено, що підставами для подання позову про примусове видворення іноземців є:
невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення;
наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, крім випадків затримання іноземця за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та його передачі прикордонним органам суміжної держави;
якщо іноземці, прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію, не мають законних підстав для перебування на території України та якщо між Україною і країною громадянської належності чи країною попереднього постійного проживання таких осіб відсутній договір про реадмісію;
якщо іноземець, стосовно якого прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, не виїхав з України протягом місяця з дня отримання копії такого рішення, за винятком випадків, коли особа оскаржила рішення про скасування дозволу на імміграцію до суду,- до набрання рішенням суду законної сили.
Апеляційний суд встановив, що між Україною та Республікою Гана угода про реадмісію осіб не укладена, відповідач затриманий при спробі незаконного перетину кордону України, правових підстав для перебування на території України не має.
Пунктами 1 та 2 розділу ІІІ Інструкції № 353/271/150 передбачено, що у разі виявлення підстав, передбачених частиною 1 статті 30 Закону України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, органи ДМС, органи охорони державного кордону та органи СБУ залежно від обставин виявлення/затримання іноземця невідкладно готують позовну заяву до адміністративного суду.
За наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, або за наявності ризику його втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, що вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, органи ДМС, орган охорони державного кордону або орган СБУ подають до адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням ПТПІ позовну заяву відповідно до частини першої статті 289 КАС України.
Виходячи з цієї норми, законодавцем фактично виділено окремий випадок звернення із позовною заявою, який передбачений статтею 289 КАС України.
При цьому, можливість звернення із позовом, в порядку визначеному статтею 289 КАС України, не пов`язана законодавцем безпосередньо із процедурою видворення іноземця чи особи без громадянства, яка передбачена Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та Інструкцією № 353/271/150.
У пункті 1 розділу IV Інструкції № 353/271/150 зазначено, що перед поміщенням іноземців до ПТПІ органи ДМС, органи охорони державного кордону та органи СБУ оформлюють рішення про поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (додаток 5), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора щодо такого рішення (додаток 6).
Заінтересований орган/підрозділ перед поміщенням іноземців до ПТПІ не пізніше доби до запланованого поміщення повідомляє про це адміністрацію ПТПІ відповідно до вимог пункту 4 розділу ІІ Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29 лютого 2016 року № 141, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19 травня 2016 року за № 748/28878.
Відповідно до пункту 2 розділу IV Інструкції № 353/271/150 до ПТПІ поміщуються іноземці:
стосовно яких суд прийняв рішення про примусове видворення;
стосовно яких суд прийняв рішення про затримання з метою ідентифікації та/або забезпечення примусового видворення, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
затримані за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні;
затримані органами ДМС на строки та в порядку, передбачені законодавством України.
Поміщення іноземців до ПТПІ здійснює адміністрація такого пункту на підставі рішення, зазначеного в пункті 1 цього розділу, постанови суду або протоколу про адміністративне затримання за актом приймання-передавання, складеним ПТПІ та органом/підрозділом, який доставив іноземців.
Згідно із пунктом 4 розділу IV Інструкції № 353/271/150 іноземці, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, поміщуються до ПТПІ на строк, необхідний для їх ідентифікації та/або забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більше ніж на вісімнадцять місяців.
Отже процедура видворення, яку ініціював позивач та прийняття рішення судом є підставою для поміщення іноземця до ПТПІ.
Тому апеляційний суд відхиляє доводи відповідача про те, що цей позов є передчасним, оскільки позивач не надав можливості відповідачу добровільно покинути територію України.
У зв`язку з тим, що у відповідача не має законних підстав для перебування на території України, то суд першої інстанції, на думку апеляційного суду, дійшов обґрунтованих висновків про наявність підстав для примусового видворення громадянки Республіки Гана ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ) за межі території України.
Відповідно до матеріалів справи, відповідач під час проходження прикордонного контролю в міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Шегині», що відноситься до Шегинської ОТГ Яворівського району Львівської області, пред`явила на паспортний контроль паспорт ОБГ Італії для виїзду за кордон серії НОМЕР_2 , виданий 27.09.2020 на ім`я ОСОБА_2 (MENSAH ELIZABETH), ІНФОРМАЦІЯ_1 , в ході проведення поглибленої перевірки встановлено, що паспортний документ містить ознаки повної підробки паспортного документу, чим вчинила спробу незаконного перетинання державного кордону із України в Республіку Польща.
Отже, у відповідача, який вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань, відсутній документ, що дає право на виїзд з України.
Зважаючи на те, що відповідач немає законних підстав перебування на території України, а також те, що позивач вчинив спробу незаконного перетинання державного кордону за що відповідач притягнутий до адміністративної відповідальності на підставі постанови Мостиського районного суду Львівської області від 27.07.2021, у позивача є обґрунтовані підстави вважати, що відповідач ухилятиметься чи перешкоджатиме виконанню рішення про примусове видворення.
На основі наведених міркувань та норм права, апеляційний суд вважає, що позов є підставним та підлягає задоволенню.
Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги безпідставними та  такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржене рішення суду першої інстанції без змін.
Судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись ст. 229, 288, 289, 308, 310, 311, 313, 315, 316, 321, 322, 325,328, 329 КАС України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу громадянки Республіки Гана ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Личаківського районного суду м.Львова від 27 липня 2021 року у справі № 463/8468/21 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя	 	Р. П. Сеник 	
судді	 	Н. М. Судова-Хомюк 	
 	 	Р. Б. Хобор  	
Повне судове рішення складено 22.09.2021 року