П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

27 вересня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/11582/21	
Головуючий в 1 інстанції: Танцюра К.О.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  судді – Вербицької Н.В.,
                      суддів – Зуєвої Л.Є,
                                 Ступакової І.Г.,
при секретарі судового засідання – Болтушенка А.О.,
за участю: представника апелянта – адвоката Нестеренко Н.В.,
                   представника Служби безпеки України – Семенова Є.В., Брильової О.В.,
                  представника Офісу Генерального прокурора – Синюк О.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу,
В С Т А Н О В И Л А :

06 липня 2021 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява    ОСОБА_1   до   Служби     безпеки України, Офісу Генерального прокурора, в якій він просив: 
визнати   протиправними та скасувати рішення Служби безпеки України від 29.06.2021 про відмову у наданні йому допуску до державної таємниці за формою 2; 
визнати протиправним та скасування наказ виконувача обов`язків Генерального прокурора від 01.07.2021 №221-рсо про припинення доступу до державної таємниці у зв`язку з прийняттям рішення Службою безпеки України про відмову в наданні йому   допуску до державної таємниці за формою 2 (два). 
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 07.07.2021 відкрито провадження у справі та   призначено   розглядати   справу за   правилами   загального позовного провадження. Призначено підготовче судове засідання на 27.07.2021 о 11:00.
Згідно протоколу судового засідання 27.07.2021 з`явилися представники відповідачів, які вважали за можливе розпочати розгляд справи за даною явкою.
Судом на місці ухвалено відкласти підготовче засідання на 10.08.2021 о 10:30.
10.08.2021 ухвалою Одеського окружного адміністративного суду задоволено клопотання представника Офісу Генерального прокурора про залишення адміністративного позову ОСОБА_1 без розгляду.
Обґрунтовуючи наявність підстав для залишення позовної заяви без розгляду, суд першої інстанції керувався п. 4 ч. 1   ст. 240 КАС України, а також фактом повторної неявки позивача, яка перешкоджає розгляду справи та те, що від  нього не надходило заяви про розгляд справи за його відсутності або повідомлень про причини неявки.
Враховуючи складність справи, надходження від позивача 21.07.2021  заяви   про збільшення розміру позовних вимог, питання   щодо   прийняття яких   судом не вирішено, надходження від Служби безпеки України листа від 27.07.2021 щодо наявності підстав для розгляду справи у закритому     судовому засіданні, яке також не вирішено судом з урахуванням думки   позивача, та необхідності додаткового з`ясування позиції позивача щодо обставин справи, суд дійшов висновку, що неявка позивача у підготовчі судові засідання 27.07.2021 та 10.08.2021 позбавляє   можливості остаточно визначити предмет спору та характер спірних правовідносин, позовних вимог, що перешкоджає розгляду справи.
Не погодившись з вказаною ухвалою, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права, просить увалу суду першої інстанції  скасувати та прийняти нове рішення, яким направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції. Зокрема, апелянт зазначає, що в оскаржуваній ухвалі зафіксовано факт того, що ним вчинялися дії направлені на розгляд справи по суті, що знайшло свій прояв у поданні заяв про збільшення розміру позовних вимог та про забезпечення позову, відмова щодо якого оскаржувалася до суду апеляційної інстанції. Апелянт звертає увагу, що зазначені дії свідчать про факт його всебічної зацікавленості в об`єктивному, швидкому та неупередженому розгляді даної справи. Він використовував всі надані йому процесуальним законодавством права і можливості для захисту порушеного права, проте судом не надано можливості розглянути справу по суті і через формальні підстави залишено позов без розгляду. Право доступу до суду не обмежується таким чином чи такою мірою, що сама суть права буде зведена нанівець. 
Служба Безпеки України та Офіс Генерального прокурора надали відзиви на апеляційну скаргу, в яких зазначили, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду - без змін в зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта.
Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до частини другої статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Європейський суд з прав людини в рішенні від 8 листопада 2018 року у справі «Созонов та інші проти України» зазначив, що загальна концепція справедливого судочинства, яка охоплює основний принцип, згідно з яким провадження має бути змагальним, вимагає, щоб особа була поінформована про порушення справи. Принцип рівності вимагає, щоб кожній стороні була надана розумна можливість представити свою справу за умов, які не ставлять її в істотно несприятливе становище у порівнянні з іншою стороною. ЄСПЛ дійшов висновку, що на національні суди покладено обов`язок з`ясувати, чи були повістки або інші судові документи завчасно отримані сторонами та, за необхідності, зобов`язані фіксувати таку інформацію в тексті рішення. У разі невручення стороні належним чином судових документів вона може бути позбавлена можливості захищати себе у провадженні.
Згідно із частиною першою статті 45 КАС України учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами. Зловживання процесуальними правами не допускається.
Відповідно до статті 124 КАС України судові виклики і повідомлення здійснюються повістками про виклик і повістками-повідомленнями. Повістки про виклик до суду надсилаються учасникам справи, свідкам, експертам, спеціалістам, перекладачам, а повістки-повідомлення - учасникам справи з приводу вчинення процесуальних дій, у яких участь цих осіб не є обов`язковою. Судовий виклик або судове повідомлення учасників справи, свідків, експертів, спеціалістів, перекладачів здійснюється: 1) за наявності в особи офіційної електронної адреси - шляхом надсилання повістки на офіційну електронну адресу; 2) за відсутності в особи офіційної електронної адреси - шляхом надсилання повістки рекомендованою кореспонденцією (листом, телеграмою), кур`єром із зворотною розпискою за адресами, вказаними цими особами, або шляхом надсилання тексту повістки в порядку, визначеному статтею 129 цього Кодексу.
Відповідно до вимог статті 129 КАС України за письмовою заявою учасника судового процесу, який не має офіційної електронної адреси, текст повістки надсилається йому судом електронною поштою, факсимільним повідомленням, телефонограмою, текстовим повідомленням з використанням мобільного зв`язку на відповідну адресу електронної пошти, номер факсу, телефаксу, телефону, зазначені у відповідній письмовій заяві. Учасник судового процесу повинен за допомогою електронної пошти (факсу, телефону) негайно підтвердити суду про отримання тексту повістки. Текст такого підтвердження роздруковується, а телефонне підтвердження записується відповідним працівником апарату суду, приєднується секретарем судового засідання до справи і вважається належним повідомленням учасника судового процесу про дату, час і місце судового розгляду. В такому випадку повістка вважається врученою учаснику судового процесу з моменту надходження до суду підтвердження про отримання тексту повістки.
Порядок вручення учасникам справи судового рішення визначається статтею 251 КАС України.
Так, приписами частини п`ятої статті 251 КАС України передбачено, що учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, або якщо судове рішення було ухвалено в порядку письмового провадження, копія судового рішення надсилається протягом двох днів із дня його складення у повному обсязі в електронній формі у порядку, визначеному законом, - у випадку наявності у особи офіційної електронної адреси, або рекомендованим листом з повідомленням про вручення - якщо така адреса у особи відсутня.
Відповідно до частини шостої згаданої статті днем вручення судового рішення є: день вручення судового рішення під розписку; день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи; день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення; день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.
Частина одинадцята передбачає, що у випадку розгляду справи за матеріалами в паперовій формі судові рішення надсилаються в паперовій формі рекомендованим листом із повідомленням про вручення.
Частиною другою статті 131 КАС України встановлено, що учасники справи, свідки, експерти, спеціалісти, перекладачі, які не можуть з поважних причин прибути до суду, зобов`язані завчасно повідомити про це суд.
Наслідки неявки в судове засідання учасника справи визначені статтею 205 КАС України. Частиною п`ятою цієї статті передбачено, що в разі неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки, якщо від нього не надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, суд залишає позовну заяву без розгляду, якщо неявка перешкоджає розгляду справи. Якщо відповідач наполягає на розгляді справи по суті, справа розглядається на підставі наявних у ній доказів. До позивача, який не є суб`єктом владних повноважень, положення цієї частини застосовуються лише у разі повторної неявки.
Наведена норма кореспондується із закріпленим у пункті 4 частини першої статті 240 КАС України правилом, за яким позов залишається судом без розгляду, якщо позивач не прибув (повторно не прибув, якщо він не є суб`єктом владних повноважень) у підготовче засідання чи у судове засідання без поважних причин або не повідомив про причини неявки, якщо від нього не надійшло заяви про розгляд справи за його відсутності.
Відповідно до підпункту 15.1 підпункту 15 пункту 1 розділу VІІ «Перехідні положення» КАС України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи: подання, реєстрація, надсилання процесуальних та інших документів, доказів, формування, зберігання та надсилання матеріалів справи здійснюються в паперовій формі.
Згідно з підпунктом 15.15 підпункту 15 пункту 1 зазначеного розділу КАС України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи суд вручає судові рішення в паперовій формі.
З аналізу наведених норм КАС України слідує, що застосування наведених норм статті 205 КАС України і, як наслідок пункту 4 частини першої статті 240 КАС України, передбачає наявність таких обов`язкових умов: 
1) позивач належним чином повідомлений про дату, час і місце проведення судового засідання; 
2) позивач не прибув (повторно не прибув, якщо він не є суб`єктом владних повноважень) у підготовче засідання чи у судове засідання без поважних причин або не повідомив про причини неявки; 
3) неявка позивача перешкоджає розгляду справи по суті; 
4) від позивача не надійшла заява про розгляд справи за його відсутності; 
5) відповідач не наполягає на розгляді справи по суті за відсутності позивача на підставі наявних у ній доказів.
З матеріалів справи слідує, що ухвала про відкриття провадження у справі та призначення справи до розгляду на 27 липня 2021 року о 11:00 год. направлена виключно на електронні адреси позивача, його представника - адвоката Гальчанського Є.О. та відповідачів (а.с.53-55).
Аналогічним чином суд першої інстанції направив судові повістки про виклик до суду на 10 серпня 2021 року о 10:30 год. на електронні адреси позивача та його представника - адвоката Гальчанського Євгена Олександровича (а.с.79-80).
У тексті електронних листів про направлення повісток на 27 липня 2021 року о 11:00 год. та 10 серпня 2021 року о 10:30 год.  міститься посилання на ст. 129 КАС України із зазначенням про необхідність підтвердження сторонами тексту повістки, а також, що у разі відсутності підтвердження секретарем наступного дня від надсилання буде складено довідку про належне повідомлення сторін про дату, час і місце судового засідання. Вказано, що повістка вважатиметься врученою з моменту складення секретарем судового засідання відповідної довідки.
Колегія суддів враховує, що в адміністративному позові відсутні будь-які прохання про направлення процесуальних документів у справі на електронні адреси, що. в тому числі, свідчить про необґрунтованість посилань суду на ст. 129 КАС України.
Разом з тим, суд першої інстанції надсилав копію ухвали про відкриття провадження у справі та судові повістки виключно на електронні адреси сторін, зокрема, позивача та його представника, указаного в позовній заяві. 
Доказів направлення наведених процесуальних документів в паперовій формі поштовим відправленням матеріали справи не містять.
Водночас, аналіз приписів статей 124, 129, 251, підпунктів 15.1, 15.15 підпункту 15 пункту 1 розділу VІІ «Перехідні положення» КАС України, якими встановлено порядок направлення копій процесуальних та інших документів, свідчить про обов`язок суду направлення копії ухвали від 07 липня 2021 року та судових повісток про виклик на 27 липня 2021 року о 11:00 год. та 10 серпня 2021 року о 10:30 год. рекомендованим листом з повідомленням про вручення.
Питання належності вручення процесуальних документів учасникам справи було предметом неодноразового аналізу Верховним Судом. Так, зокрема у постановах від 1 липня 2021 року (справи № 522/3546/20, №802/118/17-а), від 17 червня 2021 року (справа № 420/2097/20), від 9 квітня 2021 року (справа №500/90/19), 31 березня 2021 року (справа № 240/13092/20), від 28 січня 2021 року (справа № 260/1888/20), від 31 жовтня 2019 року (справа № 760/22516/18) Верховний Суд зазначив про необхідність застосування саме положень підпункту 15.15 пункту 15 частини першої розділу VІІ «Перехідні положення» КАС України та вручення судових рішень судами в паперовій формі.
Дослідження судовою колегією матеріалів справи додатково свідчить, що позивачем та його представником не підтверджувався факт отримання надісланих повісток, зокрема, на 10.08.2021, а тому відсутні підстави достеменно вважати їх обізнаними про цю дату призначення справи до розгляду
Крім того, зазначаючи про складення довідок про належне повідомлення, судом вказаних дій також не вчинено.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що направлення процесуальних документів у цій справі відбувалося не у спосіб та порядку, встановлених чинним процесуальним законодавством, що свідчить про відсутність однієї з умов застосування положень частини п`ятої статті 205 КАС України.
Іншою умовою, з якою пов`язане застосування наслідків, визначених у частині першій статті 240 КАС України, є повторне (перше - для суб`єкта владних повноважень) неприбуття позивача у підготовче чи у судове засідання без поважних причин.
Питання поважності причин неявки позивача (його представника) до суду є оціночним та залежить від доказів, якими підтверджуються відповідні обставини. Поважними причинами слід розуміти лише ті обставини, які були об`єктивно непереборними, тобто не залежать від волевиявлення особи, що звернулася із адміністративним позовом, та/або пов`язані з дійсно істотними обставинами, перешкодами чи труднощами, що унеможливлюють прибуття у судове засідання у визначені судом дату і час.
Поряд з цим, визнання судом неповажними причин неявки учасника справи у судове засідання має бути відповідним чином зафіксоване у матеріалах справи.
Слід звернути увагу, що згідно протоколу судового засідання 27.07.2021 з`явилися представники відповідачів, які вважали за можливе розпочати розгляд справи за даною явкою.
При цьому, судом протокольною ухвалою вирішено відкласти розгляд справи на 10.08.2021, проте жодним чином не прийнято рішення про визнання неповажними причин неявки представника позивача в судове засідання на 27.07.2021, що могло бути здійснено у вигляді окремого процесуального документа чи шляхом прийняття протокольної ухвали.
Слід звернути увагу, що 21 липня 2021 року до суду першої інстанції надійшла заява про збільшення розміру позовних вимог підписана новим представником позивача Лагоміном Артуром Анатолійовичем, по змісту якої він вказує про поінформованість призначення засідання на 27.07.2021, проте доказів його належного повідомлення про відкладення розгляду справи на 10.08.2021 матеріали справи не містять, що додатково свідчить про відсутність факту повторності неявки.
Також, станом на день постановлення оскаржуваної ухвали строк підготовчого провадження у даній справі не закінчився, що свідчить про можливість суду призначити день розгляду справи для вирішення всіх завдань такого провадження з попереднім, належним повідомленням усіх учасників справи.
Судова колегія погоджується з доводами апелянта, що ним вчинялися активні дії направлені на розгляд справи по суті, що знайшло свій прояв у поданні заяв про збільшення розміру позовних вимог та про забезпечення позову, відмова щодо якого оскаржувалася до суду апеляційної інстанції.
Залишення без розгляду позовної заяви в даному випадку суперечить завданню адміністративного судочинства та не відповідає конституційним принципам щодо гарантованого судового захисту прав, а також доступу до правосуддя, закладеного Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції не встановлено сукупності умов для застосування положень пункту 4 частини першої статті 240 КАС України, що свідчить про порушення норм процесуального права.
За таких умов, суд першої інстанції допустив порушення норм процесуального права, що призвело до постановлення необґрунтованої ухвали, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі.
Доводи відповідачів, викладені у відзивах на позовну заяву, сформовано виходячи з факту належного інформування позивача та його представників про дати судових засідань, що спростовано даною постановою, а тому висновки суду першої інстанції про наявність підстав для залишення без розгляду позовної заяви не підтверджено.
Відповідно до ч. 1  ст. 320 КАС України апеляційна скарга підлягає задоволенню, ухвала суду першої інстанції - скасуванню, а справа - направленню до суду першої інстанції для продовження розгляду справи.
Керуючись ст.ст.308, 310, 320, 322, 328,329 КАС України, колегія суддів, 

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року – скасувати.
Справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий:                                                                                 Н.В.Вербицька

Суддя:                                                                                 Л.Є. Зуєва

          Суддя:                                                                                          І.Г. Ступакова