ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2021 року 
м. Київ
справа № 826/26186/15
адміністративне провадження № К/9901/36278/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
Судді-доповідача - Васильєвої І.А.,
суддів - Пасічник С.С., Юрченко В.П.,
розглянувши в порядку письмового провадження
касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Голосіївському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві 
на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 06.03.2017 (Головуючий суддя Карпушова О.В., судді: Епель О.В., Кобаль М.І.)
у справі № 826/26186/15 
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Мультимедіа Технолоджі» до Державної податкової інспекції у Голосіївському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві 
про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, -

В С Т А Н О В И В :
У листопаді 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Мультимедіа Технолоджі»  (далі - позивач, ТОВ «Мультимедіа Технолоджі»)  звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної податкової інспекції у Голосіївському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві (далі - відповідач, ДПІ у Голосіївському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві) про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень - рішень від 11.11.2015р. №0007562208 та №0007552208.
Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.10.2016 у задоволенні адміністративного позову відмовлено. 
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 06.03.2017 скасовано постанову Окружного адміністративного суду від 19.10.2016 та прийнято нове рішення, яким позовні вимоги задоволено. 
Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду апеляційної інстанції, відповідач звернувся до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою, в якій, з посиланням на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просив скасувати постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 06.03.2017 та залишити в силі постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.10.2016.
Касаційну скаргу обґрунтовано тим, що за результатами перевірки не встановлено факту реального здійснення господарських операцій позивача з ТОВ «АВ Блек Голд», ТОВ «Профі Хаус». Податковий орган посилається на матеріали досудового розслідування відповідно до яких ТОВ «Профі Хаус» та ТОВ «АВ Блек Голд» є учасниками «конвертаційного центру», які були зареєстровані для надання податкової вигоди іншим суб`єктам підприємницької діяльності. 
Позивач письмово проти доводів касаційної скарги заперечує, вважає оскаржуване судове рішення законним, обґрунтованим, а тому просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції без змін.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.03.2018 касаційну скаргу разом з матеріалами справи було передано судді-доповідачу Васильєвій І.А. та визначено склад колегії суддів, до якої також входять судді: Пасічник С.С. та Юрченко В.П.
Відповідно до частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин перевіряє правильність застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи касаційної скарги, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що в період з 05.10.2015  по 09.10.2015, на підставі наказу від 05.10.2015 № 1771 та направлення від 05.102015 № 1813/22-08, згідно  підпункту 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України, посадовою особою відповідача була проведена документальна позапланова виїзна перевірка ТОВ «Мультимедіа Технолоджі» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства при взаємовідносинах з ТОВ «АВ Блек Голд», ТОВ «ІТС - Торг», ТОВ «Стілпроф», ТОВ «Профі Хаус» за період з 01.01.2012 по 31.06.2015, за результатами якої складено акт від 19.10.2015 № 646/1-26-50-22-08-38897216 та встановлено порушення позивачем вимог пункту 138.2 статті 138, підпункту 139.1.9 пункту 139.1 статті 139 Податкового кодексу України, в результаті чого встановлено заниження податку на прибуток, що підлягає сплаті до бюджету на суму 361  541 грн за 2014 рік та порушення пунктів  198.1, 198.3, 198.6 статті 198 Податкового кодексу України, в результаті чого встановлено заниження ПДВ, що підлягає сплаті до бюджету на суму 871 110 грн, у тому числі за червень 2014 року - 401 712 грн та березень 2015 року - 469 398 грн.  
На підставі висновків акта перевірки відповідачем 11.11.2015 прийнято податкові повідомлення-рішення № 0007562208, яким позивачу збільшено суму грошового зобов`язання з ПДВ на суму 1 088 888,00 грн, у тому числі основний платіж - 871 110 грн та штрафні санкції - 217 778 грн та № 0007552208, яким позивачу збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток на суму 451 926,00 грн, у тому числі основний платіж - 361 541 грн та штрафні санкції - 90 385 грн. 
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що операції між позивачем та ТОВ «АВ Блек Голд», ТОВ «Профі Хаус» не мали реального характеру. Фактично перевіркою встановлено документування операцій по регістрах бухгалтерського обліку, які стосуються лише факту перерахування грошових коштів. Контрагентами перераховувались кошти без мети реального настання правових наслідків, з метою зниження об`єкту оподаткування, несплати податків.
Суд апеляційної інстанції скасував рішення суду першої інстанції та задовольнив позовні вимоги за таких встановлених фактичних обставин справи. 
01.06.2014 позивач (замовник) та ТОВ «АВ Блек Голд» (виконавець) уклали Договір № 06-М про надання послуг з SMS-розсилці, відповідно до якого виконавець надає замовнику послуги з надання доступу до інтерфейсу (програмному додатку, що забезпечує формування, доставку і підтвердження про доставку SMS-повідомлень), згідно з діючими тарифами (т.1 а.с.54). Згідно додатку до договору визначено вартість послуг (т.1 а.с.60).
Позивач на підтвердження виконання умов вказаного договору надав документи: акт здачі-приймання робіт від 30.06.2014 № 106 (т.1 а.с.61), рахунок від 30.06.2014р. № 106 (т.1 а.с.62), податкову накладену від 30.06.2014 № 106 на суму ПДВ 401 712,12 грн. (т.1 а.с.63), виписку з банківської установи (т.1 а.с.136, 138).
Також, позивач 03.03.2015 уклав з ТОВ «Профі Хаус» (виконавець) Договір № GS-03/03 про надання послуг з SMS-розсилці, відповідно до якого: Виконавець надає Замовнику послуги з надання доступу до інтерфейсу (програмному додатку, що забезпечує формування, доставку і підтвердження про доставку SMS-повідомлень), згідно з діючими тарифами (т.1 а.с.46). Згідно додатку до договору визначено вартість послуг (т.1 а.с.49).
На підтвердження виконання вказаного договору позивач надав: акт здачі-приймання робіт № 57 (т.1 а.с.51), рахунок від 31.03.2015р. № 57 (т.1 а.с.50), податкову накладну від 31.03.2015 № 57 на суму ПДВ 469 398,49 грн. (т.1 а.с.52), виписку з банківської установи (т.1 а.с.137, 139140).
Колегія суддів зазначає, що податковий кредит для цілей визначення об`єкта оподаткування податком на додану вартість та витрати для цілей визначення об`єкта оподаткування податком на прибуток мають бути підтверджені належним чином складеними первинними документами, які складені в разі фактичного здійснення господарської операції, що стала підставою для формування податкового обліку платника податку. 
Аналіз реальності господарської діяльності повинен здійснюватися на підставі даних податкового, бухгалтерського обліку платника податків та відповідності їх дійсному економічному змісту.
Однак, наявність у платника податку первинних документів не є безумовною підставою для визнання за платником податку права на податковий кредит та формування витрат.
У представлених актах здачі-прийняття робіт (надання послуг) міститься лише найменування наданої послуги, з них неможливо встановити обсяг проведених робіт, кількість витраченого часу, а також ідентифікувати участь контрагентів у виконанні робіт/наданні послуг. Вказані акти не розкривають спектр наданих послуг (які дії включали в себе послуги) тощо.
Не досліджено судом апеляційної інстанції і використання наданих послуг в господарській діяльності товариства. 
Наявність кримінальних проваджень щодо контрагентів позивача не може безумовно свідчити про відсутність реального характеру господарських операцій, однак, враховуючи специфіку наданих послуг, такі доводи податкового органу підлягають перевірці. Тим більше, що наявні в матеріалах справи первинні документи в своїй сукупності в повній мірі не розкривають зміст та обсяг отриманих послуг. 
Судом першої інстанції надавалася оцінка доводам податкового органу щодо наявності кримінальних проваджень щодо контрагентів позивача. 
В той же час, колегія суддів не може погодитися і з висновками суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позовних вимог, вважаючи такі висновки передчасними, оскільки судом було надано перевагу доводам відповідача, не надано оцінки первинним документам, що надані позивачем та не встановлено обставин, які посвідчують мету, об`єктивну необхідність, економічну доцільність отримання відповідних послуг, а також можливість проведення таких операцій контрагентом з урахуванням необхідного часу, місця, матеріальних ресурсів необхідних для надання таких послуг.
Крім того, судами встановлено, що правовою підставою для проведення позапланової перевірки є підпункт 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України. 
За правилами вказаної норми (в редакції на час прийняття наказу про проведення перевірки) документальна позапланова перевірка здійснюється, якщо отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону. 
17 липня 2015 року Верховною Радою України прийнято    Закон України №655-VIII «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо зменшення податкового тиску на платників податків». Вказаним Законом, який набрав чинності 1 вересня 2015 року, виключено підпункт    54.3.4    пункту    54.3    статті    54    та пункт    86.9 Податкового кодексу України.
Цим же Законом підрозділ 10    розділу XX «Перехідні положення» Податкового кодексу України    доповнено пунктом 36 такого змісту: «у разі, якщо судом за результатами розгляду кримінального провадження про кримінальне правопорушення, яке було розпочато до дня набрання чинності    Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо зменшення податкового тиску на платників податків»    і предметом якого є податки, збори, винесено обвинувальний вирок, що набрав законної сили, в якому встановлена несплата податкових зобов`язань або винесена ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами з цього питання, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки приймається контролюючим органом протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання цим контролюючим органом відповідного судового рішення (обвинувальний вирок, ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), що набрало законної сили».
Отже, підставою для прийняття контролюючим органом податкового повідомлення-рішення за результатами перевірки, яка проводилась на підставі статті   78.1.11  Податкового кодексу України,  є отримання відповідного судового рішення (обвинувальний вирок, ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), однак лише у межах кримінальних проваджень про кримінальні правопорушення, розпочатих до набрання чинності  Законом №655-VIII, тобто до 1 вересня 2015 року.
Однак, з акту перевірки не вбачається, а судами не встановлено, що слугувало фактичною підставою призначення перевірки (судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону), в рамках якого кримінального провадження та коли таке кримінальне провадження розпочато. 
Суд визнає, що в акті перевірки міститься посилання на матеріали досудового розслідування, що внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.11.2014  № 32014100010000282, однак обставин, передбачених підпунктом 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України, які надають право провести позапланову перевірку, судами не встановлено. 
Враховуючи викладене, для правильного вирішення спору підлягають встановленню вказані обставини.    
За правилами частини 2 статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Відповідно до частини 2 статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
Керуючись статтями 243, 246, 250, 341, 345, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд 

П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Державної податкової інспекції у Голосіївському районі Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві задовольнити частково. 
         Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.10.2016  та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 06.03.2017 скасувати. 
          Справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає. 

Головуючий суддя	  	  І.А. Васильєва	
Судді:	  	  С.С. Пасічник	
 	  	  В.П. Юрченко