ПОСТАНОВА 
Іменем України

22 липня 2021 року                                                                 м. Кропивницький

справа № 401/2656/20
провадження № 22-ц/4809/1189/21 

       Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючий суддя - Дьомич Л. М. (суддя - доповідач),
судді – Карпенко О.Л., Письменний О.А.,
за участю секретаря судового засідання Сорокіної Н.В.,
учасники справи: 
позивач –  ОСОБА_1 ;
відповідач – Регіональний офіс водних ресурсів у Кіровоградській області,
третя особа - голова комісії з реорганізації Олександрійського міжрайонного управління водного господарства Бойко Олександр Трохимович,
розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом  ОСОБА_1 до Регіонального офісу водних ресурсів у Кіровоградській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору – голови комісії з реорганізації Олександрійського міжрайонного управління водного господарства Бойка Олександра Трохимовича про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулуза апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07 квітня 2021 року (суддя Волошина Н.Л.).
                                       В С Т А Н О В И В :
12 листопада 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Олександрійського міжрайонного управління водного господарства, яким просить визнати протиправним та скасувати наказ відповідача № 122/к від 23 вересня 2020 року «Про звільнення ОСОБА_1 »; поновити його на роботі шляхом поновлення на рівнозначній посаді провідного інженера гідротехніка В.Скелівського гідропосту або на аналогічній посаді, що відповідає освітньо – кваліфікаційному рівню та досвіду роботи, з 30 вересня 2020 року із збереженням рангу державного службовця; стягнути з Олександрійського міжрайонного управління водного господарства середній заробіток за час вимушеного прогулу з 30 вересня 2020 року по день набрання рішенням у справі законної сили 
В обґрунтування заявлених вимог зазначив, що згідно наказу № 72-ОС від 20 вересня 2011 року був прийнятий на посаду провідного інженера – гідротехніка В.Скелівського гідропосту. У липні 2020 року його було попереджено про скорочення посади провідного інженера – гідротехніка та запропоновано зайняти посаду сторожа Кропивницької ремонтно – експлуатаційної дільниці, на що він не погодився. На підставі наказу № 122-к від 23 вересня 2020 року він був звільнений з роботи згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України. 
Вважає своє звільнення незаконним, так як роботодавцем не було дотримано гарантій, передбачених трудовим законодавством, бо з моменту попередження про звільнення йому не було запропоновано вакантні посади, які він міг би зайняти відповідно до своєї кваліфікації, а також не було враховано наявність у нього переважного права залишення на роботі. Зазначає, що фактично посада, яку він обіймав і не була скорочена, а на неї прийняли іншу людину. Крім того, позивач просить поновити йому строк звернення до суду, який був пропущений з поважних причин та обґрунтовує це тим, що у строки, визначені ст. 233 КЗпП України він звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду, який ухвалою від 02 листопада 2020 року, що була ним отримана 10 листопада 2020 року, відмовив у відкритті провадження та роз`яснив право звернутися до суду в порядку цивільного судочинства. 
У відзиві на позовну заяву відповідач не погоджується з доводами звернення і просить відмовити позивачеві. Зазначає, що відповідно до наказу Державне агенство водних ресурсів ( далі Держводагенство) від 12 лютого 2020 року № 105 Олександрійське міжрайонне управління водного господарства (далі МУВГ) реорганізоване шляхом приєднання до Регіонального офісу водних ресурсів у Кіровоградській області та утворено комісію з реорганізації, яку очолив ОСОБА_2 , третя особа у справі.
Згідно наказу від 29 липня 2020 року № 98-к працівників Олександрійського МУВГ, в тому числі позивача, письмово попереджено про зміни умов праці та можливе вивільнення. З 1 жовтня 2020 року відбулося фактичне приєднання Олександрійського МУВГ до регіонального офісу водних ресурсів ( далі РОВР) у Кіровоградській області шляхом передачі основних фондів та продовження трудових відносин з працівниками, у яких не змінились умови праці. Оскільки посади позивача або аналогічної, яка б відповідала його кваліфікації з 01 жовтня 2020 року не було передбачено у новому штатному розписі, йому 30 липня та 07 серпня 2020 року було запропоновано інші вакантні посади, від переведення на які він відмовився. Тому відбулося звільнення на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України за попереднім погодженням з профспілковою організацією.
Рішенням Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 7 квітня 2021 року в задоволенні позову відмовлено. Не погоджуючись з судовим рішенням позивач подав апеляційну скаргу, якою просить рішення Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07.04.2021 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі. В обґрунтування зазначив, що роботодавцем не було дотримано гарантій, передбачених трудовим законодавством. Судом проігноровано доводи того, що з моменту попередження про звільнення йому не було запропоновано вакантні посади, які він міг би зайняти відповідно до своєї кваліфікації. При скороченні чисельності чи штату працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації. В порушення вимог законодавства йому не було запропоновано посаду провідного фахівця з використання водних ресурсів, яка відповідає його кваліфікації та професійному рівню.
Сторона відповідача відзив на апеляційну скаргу в строки та в порядку визначеному положеннями цивільного законодавства та вимогами ухвали суду про відкриття провадження в справі не надала, в суді апеляційної інстанції надала письмові пояснення, до яких долучила порівняльну таблицю переважних прав залишення на роботі працівників при звільненні, як заперечення на доводи скарги. 
Апеляційна скарга на рішення суду подана 1 червня 2021 року, в провадження апеляційного суду з матеріалами справи надійшла 4 червня 2021 року. 
Склад колегії можливо було сформувати протоколом автоматичного визначення складу колегії суддів лише 14 червня 2021 року (відпустки суддів). Ухвалою від 14 червня 2021 року поновлено позивачеві строк на подачу апеляційної скарги, відкрито провадження у справі. 
Ухвалою від 30 червня 2021 року закінчені підготовчі дії, справу призначено до розгляду на 22 липня 2021 року.
В засіданні суду апеляційної інстанції представник відповідача та третя особа надали пояснення, якими заперечували доводи апеляційної скарги. Голова комісії з реорганізації Олександрійського міжрайонного управління водного господарства Бойко О Т. на доводи скарги пояснив, що позивач ні за фахом, ні за освітою не міг обіймати посаду, з якої його звільнили, так як освіта у нього зоотехнік, це не інженерна спеціальність.
Позивач в засідання суду не з`явився, надав заяву (а.с.38 том 2) про розгляд справи за його відсутності, за станом здоров`я.
За положеннями ст. 372 ЦПК неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
З`ясувавши обставини справи, перевіривши доводи  апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги. 
Відповідно до ст.  367,  368 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
З урахуванням вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. При виборі та застосуванні норми права до спірних правовідносин, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Судом встановлено наступне 
ОСОБА_1 з 21 вересня 2011 року працював провідним інженером – гідротехніком В.Скелівського гідропосту Олександрійського міжрайонного управління водного господарства ( далі Олександрійське МУВГ).
Згідно наказу Державного агентства водних ресурсів України від 12 лютого 2020 року № 105 «Про реорганізацію Олександрійського МУВГ» прийнято рішення реорганізувати Олександрійське МУВГ шляхом приєднання до Регіонального офісу водних ресурсів у Кіровоградській області ( далі по тексту – РОВР у Кіровоградській області) , який визначено правонаступником управління (а.с. 39-41 том 1)
На підставі наказу голови комісії з реорганізації Олександрійського МУВГ від 29 липня 2020 року № 98-к «Про попередження про заплановане звільнення» ОСОБА_1 30 липня 2020 року повідомлений про скорочення з 01 жовтня 2020 року посади провідного інженера – гідротехніка в зв`язку з реорганізацією. Одночасно позивачеві було запропоновано зайняти посаду сторожа Кропивницької ремонтно – експлуатаційної дільниці та попереджено, що у разі відмови він буде звільнений за п. 1 ст. 40 КЗпП України. Прийняти пропозицію обійняти запропоновану посаду ОСОБА_1 письмово не погодився. (а.с. 44 том 1)
07 серпня 2020 року позивачеві додатково було запропоновано зайняти одну з вакантних посад на Олександрійській ремонтно – експлуатаційній дільниці РОВР у Кіровоградській області, а саме: сестри медичної, електромонтера з ремонту та обслуговування електроустаткування 3р., водія автотранспортного засобу Волгар, водія автотранспортного засобу КАМАЗ – 55111, водія автотранспортного засобу САЗ, слюсаря – ремонтника 4р., слюсаря - електрика з ремонту електроустаткування 4р., токаря 4 р. , на що ОСОБА_1 відмовився. (а.с. 47 том 1)
07 серпня 2020 року профспілковий комітет Первинної профспілкової організації Олександрійського МУВГ профспілки працівників агропромислового комплексу надав згоду на звільнення члена профспілки ОСОБА_1 за скороченням, в зв`язку з відмовою останнього від запропонованих посад, що підтверджується протоколом від 07 серпня 2020 року № 12. (а.с. 45, 46 том 1)
Пунктом 5 наказу від 23 вересня 2020 року № 122-к «Про скорочення штатних працівників», виданим головою комісії з організації Олександрійського МУВГ ОСОБА_2 , відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України ОСОБА_1 звільнено з посади провідного інженера – гідротехніка з 30 вересня 2020 року, у зв`язку зі скороченням штату працівників. (а.с. 72-73 том 1)
З штатного розпису на 2020 рік Олександрійського МУВГ ( станом на 01 квітня 2020 року, станом на 01 вересня 2020 року) вбачається, що на В.Скелівському гідропосту Олександрійського МУВГ була 1 штатна посада провідного інженера гідротехніка. (а.с. 48-51, 52-55 том 1)
Згідно штатного розпису на 2020 рік РОВР у Кіровоградській області, який вводився в дію з 01 жовтня 2020 року, посада провідного інженера гідротехніка В.Скелівського гідропосту відсутня. Натомість введено посаду провідного фахівця з використання водних ресурсів 1 штатну одиницю, якої раніше на В.Скелівському гідропосту не було. (а.с. 56-61 том 1)
У штатному розписі на 2021 рік РОВР у Кіровоградській області, введеному в дію 01 січня 2021 року, така структурна одиниця як В.Скелівський гідропост виключена. (а.с.218-220 том 1)
       Правовідносини сторін регулюються положеннями законодавства про працю.
За положеннями п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Відповідно до частини. 2 ст. 40 КЗпП України  звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 42 КЗпП України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.
Відповідно до положень ч. ч. 1, 2, 3 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. 
При скороченні чисельності або штату працівників звільненню підлягають ті працівники, посади яких скорочуються. Водночас під час вивільнення керівник підприємства має право в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї менш кваліфікованого працівника. Про таку можливість згадано у пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів». При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації працівників перевага в продовженні роботи надається особам, визначеним у ч. 2 ст. 42 КЗпП України, а також іншим категоріям працівників, передбаченим чинним законодавством, зокрема громадянам, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи.
Суд першої інстанції правильно встановив обставини спору, застосував положення законодавства, яким регулюється спір і дійшов правильного та законного висновку, що при звільненні ОСОБА_1 вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 42, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України роботодавцем були дотримані.
        Так як посада провідного інженера – гідротехніка В.Скелівського гідропосту Олександрійського МУВГ, яку обіймав ОСОБА_1 в результаті реорганізації установи приєднання скорочувалась, її не було передбачено у штатному розписі РОВР у Кіровоградській області з 01 жовтня 2020 року.
Було введено іншу посаду - провідного фахівця з використання водних ресурсів на В. Скелівському гідропосту у РОВР у Кіровоградській області.
Суд першої інстанції перевірив доводи позивача, що фактично скорочення не відбувалось, а мало місце зміна назви посади і зазначив, що ці пояснення є необгрунтованими, оскільки згідно Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, випуск 2 «Сільське господарство та пов`язані з ним послуги», розділ «Гідромеліоративні споруди, зрошувальні і осушувальні системи», затвердженого Наказом Державного комітету водного господарства України від 02 вересня 1999 року № 124 інженер – гідротехнік ( провідний інженер – гідротехнік) та фахівець з використання водних ресурсів (провідний фахівець з використання водних ресурсів) є різними посадами з відмінними завданнями та обов`язками. 
Таким чином, при реорганізації Олександрійського МУВГ посада, яку займав позивач була скорочена, від запропонованих вакантних посад ОСОБА_1 відмовився, попередження про майбутнє вивільнення було здійснено у строки, визначені законом, звільнення мало місце за попередньою згодою профспілкової організації,
Позивач наполягав про своє переважне право, вказавши, що йому мали б запропонувати нововведену посаду провідного фахівця з використання водних ресурсів, яку запропонували економісту ОСОБА_3 . З цього приводу виходить наступне. Головного економіста ОСОБА_3 , яка є учасником ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС 2 категорії, з Олександрійського МУВГ в порядку переведення працевлаштували до РОВР у Кіровоградській області на нововведену посаду провідного фахівця з використання водних ресурсів, це є виключним правом правом роботодавця, яке відповідає приписам п. 7 ч. 1 ст. 20, п. 1 ч. 1 ст. 21 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи». Так як особам, віднесеним до категорії 2, надається переважне право залишення на роботі при вивільненні працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, в тому числі при ліквідації, реорганізації або перепрофілюванні підприємства, установи, організації, скороченні чисельності або штату працівників, а також на працевлаштування. (а.с. 74-76,119) 
Позивачеві не було запропоновано посаду провідного фахівця з використання водних ресурсів, оскільки на цю посаду був переведений фахівець  ( ОСОБА_3 ) з більш високою кваліфікацією, тривалим безперервним стажем роботи в даній організації та продуктивністю праці.На В.Скелівському гідропосту Олександрійської ремонтно-експлуатаційної дільниці РОВР у Кіровоградській області з 01 жовтня 2020 року введена нова посада провідного фахівця з використання водних ресурсів з іншим колом посадових обов`язків, ніж у позивача, посадова інструкція ( том 1 а.с. 123). Новостворену посаду першочергово було запропоновано ОСОБА_3 , яка  має відповідний  досвід роботи.    ОСОБА_4  працювала в Олександрійському МУВГ (раніше - Олександрійське управління зрошувальних систем) на посадах:з 03 травня 2001 року провідним спеціалістом відділу експлуатації меліоративних систем і водних ресурсів;з 1 1 грудня 2001 року провідним спеціалістом-гідротехніком;з 01 січня 2002 року головним спеціалістом з ремонту і експлуатації;з 03 лютого 2003 року головним економістом. Освіту здобула Тальнівський будівельний технікум, промислове та цивільне будівництво, Харківський інститут інженерів комунального будівництва, економіка та організація будівництва. Безперервний стаж роботи 20 років. Працювала провідним спеціалістом-гідротехніком, головний спеціаліст по ремонту і експлуатації, головний економіст. 5 разів підвищувала кваліфікацію. Відповідно до п.7 ст. 20 та п. 1 ст. 21 Закону України «Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи» ОСОБА_3 , як учасник ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС 2 категорії має переважне право залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, в тому числі при ліквідації, реорганізації або перепрофілюванні підприємства, установи, організації, скороченні чисельності або штату працівників, а також на працевлаштування (посвідчення учасника, віднесеного до 2 категорії, від 19.03.2008 серії А № 206026 а.с. 119 том 1) 
Натомість позивач працював в даній організації з 21 вересня 2011 року, освіта Білоцерківський сільськогосподарський інститут, зоотехнік. Стаж роботи 10 років, працював на посаді провідний інженер-гідротехнік, один раз підвищував кваліфікацію в два етапи.
Таким чином, сторона відповідача довела і з цими доводами погодився суд, що підстав для переважного права зайняти посаду провідного фахівця з використання водних ресурсів у РОВР у Кіровоградській області порівняно з ОСОБА_3 ОСОБА_1 не мав.
Загальний висновок апеляційного суду
Суд першої інстанції при вирішенні справи правильно визначив характер правовідносин між сторонами, вірно застосував закон, що їх регулює, повно і всебічно дослідив матеріали справи та надав належну правову оцінку доводам сторін і зібраним у справі доказам.
Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, тому відповідно до  ч.1 ст. 375 ЦПК  України, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 368, 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Кропивницький апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07 квітня 2021 року, - без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст складено 29 липня 2021 року.

Головуючий суддя Л. М. Дьомич

Судді О. Л. Карпенко

О. А. Письменний