Постанова
іменем України
 
13 липня 2021 року
м. Київ
справа № 448/368/17
провадження № 51-5961км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                       ОСОБА_4 ,
прокурора                                                            ОСОБА_5 ,
засудженого                                                        ОСОБА_6 ,
захисника                                                             ОСОБА_7 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Городоцького районного суду Львівської області від 16 березня 2018 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 8 грудня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  12016140230000992, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя    АДРЕСА_1 , такого, що в силу ст. 89 КК не має судимостей,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , такого, що не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини
За вироком Городоцького районного суду Львівської області від 16 березня 2018 року ОСОБА_6 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК,і призначено покарання: ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 121 КК у виді позбавлення волі на строк 8 років; ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років. 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 грудня 2016 року (дати затримання) по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За вироком суду ОСОБА_6 і ОСОБА_8 визнано винуватими в тому, що вони в ніч з 21 на 22 грудня 2016 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, у будинку АДРЕСА_1 , під час спільного розпивання спиртних напоїв із ОСОБА_9 , на ґрунті особистих неприязних стосунків, діючи в групі, завдали останньому декілька ударів руками і ногами по голові та інших ділянках тіла, заподіявши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, від яких настала його смерть. 
Львівський апеляційний суд ухвалою від 8 грудня 2020 року апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнив частково, вирок місцевого суду залишив без зміни.
Постановив на підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахувати ОСОБА_6 та  ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 грудня 2016 року по 23 вересня 2019 року та з 7 жовтня по 8 грудня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала, та заперечення інших учасників провадження 
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 порушує питання про скасування судових рішень щодо нього та просить на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК закрити кримінальне провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості. Наобґрунтування своєї касаційної скарги засуджений посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що судові рішення є незаконними, необґрунтованими, а висновки цих судів про доведеність його винуватості у вчиненні інкримінованого злочину ґрунтуються на припущеннях та неналежних і недопустимих доказах. Зазначає, що місцевий суд безпідставно не визнав протоколу огляду місця події недопустимим доказом, оскільки фактично був проведений не огляд, а обшук, який здійснювався два дні, а саме 22 та 23 грудня 2016 року. Крім того, цей огляд у його домоволодінні проведено без ухвали слідчого судді та згоди ОСОБА_6 як володільця житла на його проведення. Ухвала слідчого судді про обшук його домоволодіння була постановлена лише через два дні після фактичного проведення цієї слідчої дії, однак її результати цією ухвалою не узаконювалися. На цих же підставах засуджений стверджує про недопустимість протоколів слідчих експериментів, проведених за його участю та участю ОСОБА_8 . Також ОСОБА_6 вказує на порушення порядку вилучення речей під час огляду місця події та недотримання вимог ст. 104, ч. 7 ст. 223 КПК. Крім того, засуджений зазначає про те, що апеляційний суд після скасування попередньої ухвали апеляційного суду повторно не зважив на допущені порушення та необґрунтовано залишив без задоволення апеляційні вимоги сторони захисту, чим порушив вимоги ч. 3 ст. 439 КПК та не виконав вказівок Верховного Суду, які є обов`язковими для суду апеляційної інстанції. У доповненнях до касаційної скарги засуджений просить на підставі ч. 5 ст. 72 КК зарахувати йому у строк покарання частину попереднього ув`язнення під час попереднього касаційного розгляду, оскільки він перебував у СІЗО і безпосередньо брав участь у розгляді кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та захисник підтримали касаційну скаргу і просили її задовольнити. 
Прокурор вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, ухвала апеляційного суду - скасуванню з підстав не дотримання вимог статей 419, 439 КПК з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. 
При цьому ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.  
За змістом п. 16 ч. 1 ст. 7, статей 23, 91, 94 КПК суд надає оцінку доказам на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності для підтвердження обвинувачення лише на підставі їх безпосереднього дослідження.
Дотримання цієї вимоги виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду та забезпечує реалізацію таких засад кримінального провадження, як верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини і права на захист. Без безпосереднього дослідження доказів, їх належної перевірки та оцінки, суд позбавлений можливості встановити обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та відповідно правильно кваліфікувати вчинене особою діяння.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд  (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Зважаючи на приписи ст. 419 КПК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Недодержання  цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Однак наведених вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції при новому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 не дотримався.
Так, постановою Верховного Суду від 7 жовтня 2020 року за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 ухвалу Львівського апеляційного суду від 23 вересня 2019 року щодо нього та ОСОБА_8 було скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме положень статей 370, 419 КПК. 
Призначаючи новий розгляд у суді апеляційної інстанції, касаційний суд у мотивувальній частині зазначеної постанови вказував, що суду апеляційної інстанції необхідно належно перевірити доводи апеляційних скарг сторони захисту та надати на них змістовні відповіді. У тому числі, зазначав надати оцінку доводам засудженого щодо недопустимості протоколу огляду місця події від 22 грудня 2016 року, протоколів слідчих експериментів, проведених за участю ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , з огляду на фактичні обставини їх проведення, та висновки, викладені у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17, а також оцінити доводи щодо порушення порядку вилучення речей під час його затримання в порядку ст. 208 КПК. 
При новому розгляді провадження суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги сторони захисту в частині недопустимості протоколу огляду місця події від 22 грудня 2016 року є безпідставними, оскільки згідно з кримінальними процесуальними нормами, які містяться у ч. 1 ст. 233, ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК, огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє, за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку під час надання такої згоди. 
Однак колегія суддів вважає, що апеляційний суд вказівок суду, який розглянув справу в касаційному порядку, повною мірою не виконав. Зокрема, не навів достатніх мотивів наспростування вищевказаних доводів апеляційних скарг сторони захисту, оскільки, даючи такий висновок, суд апеляційної інстанції зосередився виключно на висновках суду першої інстанції та обмежився переліченням доказів, які наведені у вироку, не проаналізувавши їх у контексті з доводами сторони захисту. Крім того, апеляційний суд не перевірив і не спростував доводів засудженого щодо недопустимості протоколів слідчих експериментів, проведених за участю    ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , з огляду на фактичні обставини їх проведення, та висновки, викладені у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у справі № 740/3597/17, а також не спростував доводів щодо порушення порядку вилучення речей під час його затримання в порядку ст. 208 КПК.
Наведене свідчить, що апеляційний суд порушив вимоги ст. 419, ч. 2 ст. 439 КПК при розгляді апеляційних скарг сторони захисту, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (ч.1 ст. 412 КПК), які відповідно до вимог п. 1 ч.1 ст. 438 КПК є підставою для скасування судового рішення у касаційному порядку.
За таких обставин касаційна скарга засудженого підлягає задоволенню частково, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 , та на підставі ч. 2 ст. 433 КПК щодо ОСОБА_8 – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Інші доводи касаційної скарги підлягають перевірці та з`ясуванню апеляційним судом при новому розгляді. 
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати викладене, виконати вказівки суду касаційної інстанції, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах сторони захисту, дати на них вичерпні відповіді й постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення з дотриманням усіх вимог КПК.
Враховуючи, що провадження за касаційною скаргою повернуто для розгляду до суду апеляційної інстанції, питання про запобіжний захід щодо засудженого   ОСОБА_6 судом не вирішується, оскільки при постановленні вироку судом першої інстанції вказане питання було вирішено й останній підлягає залишенню під вартою до набрання вироку законної сили.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини (зокрема, рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати і імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково. 
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 08 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 та на підставі ч. 2 ст. 433 КПК щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення питання про обрання йому запобіжного заходу судом апеляційної інстанції, але не більше ніж на 60 днів.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                        ОСОБА_3