П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/19311/20 
Головуючий у 1-й інстанції:  Романченко Є.Ю.
          Суддя-доповідач:  Матохнюк Д.Б. 

20 вересня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Матохнюка Д.Б. 
суддів:  Шидловського В.Б.  Боровицького О. А. 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу  військової частини НОМЕР_1  на  рішення   Житомирського окружного адміністративного суду  від  12 травня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про  визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
у листопаді 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 (в/ч НОМЕР_1 ) в якому просив:
-визнати протиправною бездіяльність в/ч НОМЕР_1 у вигляді не здійснення перерахунку та виплати належного грошового забезпечення за період з 29.01.2020 по 28.08.2020 включно, в тому числі грошової компенсації за невикористану відпустку як учаснику бойових дій за 2020 рік, грошової компенсації за невикористані 45 діб щорічної основної відпустки за 2020 рік відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 28.08.2018 №198, а також грошової допомоги на оздоровлення за 2020 рік, з використанням розмірів посадового окладу та окладу за військовим званням обчислених відповідно до пункту 4 Постанови №704, пункту 1 Примітки до Додатку 1 та пункту 1 Примітки до Додатку14 постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017  №704, виходячи з прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого Законом України від 14.11.2019 року 294-ІХ "Про Державний бюджет України на 2020 рік" станом на 01.01.2020 року та множенням на відповідні тарифні коефіцієнти, з урахуванням проведених виплат та не видачі оновленої довідки про розміри щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавок, доплат, підвищень) та премії для обчислення пенсії відповідно до статті 43 Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб";
- визнати протиправними дії в/ч НОМЕР_1 , які полягають у не застосуванні пункту 4 постанови №704 "Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб", пункту 1 Примітки Додатку 1 та Примітки Додатку 14 до постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 №704" при обчисленні та виплаті позивачу грошового забезпечення(основні, додаткові види та одноразові види грошового забезпечення) з 29.01.2020 по 28.08.2020 включно, для обчислення грошового забезпечення з використанням розмірів посадового окладу та окладу за військовим званням, виходячи з прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого Законом України від 14.11.2019 294-ІХ "Про Державний бюджет України на 2020 рік" станом на 01.01.2020 року та множенням на відповідні тарифні коефіцієнти;
- зобов`язати в/ч НОМЕР_1 здійснити перерахунок та виплату грошового забезпечення позивача (основні, додаткові види та одноразові види грошового забезпечення), за період з 29.01.2020 по 28.08.2020 включно, в тому числі грошової компенсації за невикористану відпустку як учаснику бойових дій за 2020 рік, грошової компенсації за невикористані 45 діб щорічної основної відпустки за 2020 рік відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 28.08.2018 №198, а також грошової допомоги на оздоровлення за 2020 рік, з використанням розмірів посадового окладу та окладу за військовим званням обчислених відповідно до пункту 4 Постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 №704, пункту 1 Примітки до Додатку 1 та пункту 1 Примітки до Додатку 14 постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 року №704, виходячи з прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого Законом України від 14.11.2019 294-ІХ "Про Державний бюджет України на 2020 рік" станом на 01.01.2020 та множенням на відповідні тарифні коефіцієнти, з урахуванням проведених виплат та видати оновлену довідку про розміри щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавок, доплат, підвищень) та премії для обчислення пенсії відповідно до статті 43 Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб".
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 12 травня 2021 року позовні вимоги задоволено.
Не погодившись з прийнятим, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлено, ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді начальника групи цивільно-військового співробітництва Командування Десантно-штурмових військ Збройних Сил України.
Наказом командира в/ч НОМЕР_2 №198 від 28.08.2020 ОСОБА_1 звільнено з військової служби та виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення з 28.08.2020.
Так, для обчислення пенсії ОСОБА_1 в/ч НОМЕР_1 за період з 29.01.2020 року і по дату  виключено зі списків особового складу в/ч НОМЕР_2 - 28.08.2020 видана довідка №10/466, в якій розміри щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавок, доплат, підвищень) та премії для обчислення пенсії  розраховані з прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня 2018 року.
У вересні 2020 року позивач звернувся до відповідача із заявою про перерахунок та виплату 29.01.2020 по 28.08.2020 грошового забезпечення, грошової компенсації за невикористану відпустку як учаснику бойових дій за 2020 рік, 45 днів щорічної основної відпустки за 2020 рік та грошової допомоги на оздоровлення за 2020 рік, з використанням розмірів посадового окладу та окладу за військовим званням обчислених відповідно до пункту 4 Постанови № 704, пункту 1 Примітки до Додатку 1 та пункту 1 Примітки до Додатку14 постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 року №704, виходячи з прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого Законом України від 14.11.2019 року 294-ІХ "Про Державний бюджет України на 2020 рік" станом на 01.01.2020 року та множенням на відповідні тарифні коефіцієнти та видачу оновленої довідки про розміри щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (надбавок, доплат, підвищень) та премії для обчислення пенсії відповідно до статті 43 Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб".  
Листом №10/615 від 15.10.2020 в/ч НОМЕР_1 відмовлено у здійсненні такого перерахунку та видачі оновленої довідки, оскільки після 1 січня 2018 року, відсутні правові підстави для перерахунку військовослужбовцям розмірів посадових окладів та окладів за військовим званням, з використанням розмірів посадового окладу та окладу за військовим званням обчислених відповідно до пункту 4 Постанови №704, пункту 1 Примітки до Додатку 1 та пункту 1 Примітки до Додатку14 постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017  №704, виходячи з прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого Законом України від 14.11.2019 року 294-ІХ "Про Державний бюджет України на 2020 рік" станом на 01.01.2020 року та множенням на відповідні тарифні коефіцієнти.
Вказані обставини слугували підставою для звернення до суду з даним позовом.
За результатами встановлених обставин судом першої інстанції зроблено висновок щодо обґрунтованості позовних вимог.
Колегія суддів не погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Так, Законом України від 20.12.1991 №2011-ХІІ "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" (Закон №2011-ХІІ) визначені основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, встановлено єдину систему їх соціального захисту, гарантовано військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни та врегульовано відносини у цій галузі.
30.08.2017 Кабінетом Міністрів України прийнято Постанову №704 “Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб”, якою збільшено розмір грошового забезпечення військовослужбовців (Постанова №704).
Відповідно до п.10 Постанови №704, ця постанова набирає чинності з 01.03.2018.
Постановою №704, зокрема, затверджено: тарифну сітку розрядів і коефіцієнтів посадових окладів військовослужбовців з числа осіб рядового, сержантського і старшинського складу, офіцерського складу (крім військовослужбовців строкової військової служби), осіб рядового і начальницького складу згідно з додатком 1; схему тарифних коефіцієнтів за військовим (спеціальним) званням військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової військової служби), осіб рядового і начальницького складу згідно з додатком 14.
Пунктом 4 Постанови №704 в редакції, чинній на момент прийняття постанови, визначено, що розміри посадових окладів, окладів за військовими (спеціальними) званнями військовослужбовців, осіб рядового та начальницького складу визначалися шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року (але не менше 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року), на відповідний тарифний коефіцієнт згідно з додатками 1,12,13,14.
У свою чергу, у пункті 1 приміток Додатку 1 до Постанови №704 закріплено, що посадові оклади за розрядами тарифної сітки визначаються шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року (але не менше 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року), на відповідний тарифний коефіцієнт. У разі коли посадовий оклад визначений у гривнях з копійками, цифри до 4,99 відкидаються, від 5 і вище - заокруглюються до десяти гривень.
У примітці Додатку 14 Постанови №704 визначено, що оклади за військовим (спеціальним) званням визначаються шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року (але не менше 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року), на відповідний тарифний коефіцієнт. У разі коли розмір окладу визначений у гривнях з копійками, цифри до 4,99 відкидаються, від 5 і вище - заокруглюються до десяти гривень.
Із 24 лютого 2018 року набула чинності постанова Кабінету Міністрів України від 21 лютого 2018 року № 103 “Про перерахунок пенсій особам, які звільнені з військової служби, та деяким іншим категоріям осіб” (Постанова № 103), якою п.4 Постанови №704 викладено в новій редакції, яка передбачає, що розміри посадових окладів, окладів за військовими (спеціальними) званнями військовослужбовців, осіб рядового та начальницького складу визначаються шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня 2018 року, на відповідний тарифний коефіцієнт згідно з додатками 1, 12, 13 і 14.
Станом на час прийняття Постанови №704, пункт 4 зазначеної постанови передбачав, що розміри посадових окладів, окладів за військовими (спеціальними) званнями військовослужбовців, осіб рядового та начальницького складу визначаються шляхом множення розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року (але не менше 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року), на відповідний тарифний коефіцієнт згідно з додатками 1, 12, 13, 14.
При цьому, додатки 1, 12, 13, 14 до п. 4 Постанови №704 містять примітки, у яких в якості розрахункової величини зазначений розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року (але не менше 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року).
У Додатках 1 та 14 до Постанови №704 у вигляді таблиці зазначені відповідні тарифні коефіцієнти. Вказані Додатки також мають примітки пояснювального характеру. Зокрема, у цих примітках наведена інформація щодо арифметичної дії (множення), яка застосовується при обчисленні розмірів посадових окладів та окладів за військовим (спеціальним) званням, в залежності від відповідних тарифних коефіцієнтів, та наведені правила округлення розрахунків. У цих примітках норми права не містяться.
Тобто вказані додатки до п.4 Постанови № 704 дублювали положення п.4 Постанови №704 в частині зазначення розрахункової величини - розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановлений законом на 1 січня календарного року (але не менше 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року).
У подальшому Постановою №103 внесено зміни до Постанови №704 та пункт 4 викладено в новій редакції, а саме: виключено вимогу щодо обрахування посадових окладів, окладів за військовими (спеціальними) званнями виходячи із розрахункової величини “розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року (але не менше 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року)”, вказавши цю розрахункову величину як “розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня 2018 року”.
Однак зміст приміток до Додатків 1 та 14 до Постанови №704 не було приведено у відповідність з нормою пункту 4 цієї Постанови.
Проте, не приведення Кабінетом Міністрів України приміток до додатків 1, 12, 13, 14 Постанови №704 у відповідність до змін, що були внесені в пункт 4 цієї ж Постанови, не може бути підставою для обчислення посадового окладу та окладу за військовим (спеціальним) званням з використанням у якості розрахункової величини “розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року (але не менше 50 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленого законом на 1 січня календарного року)”.
При цьому, вказані невідповідності були виправлені постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2020 № 1038, яка застосовується з 01.10.2020.
Так, примітки до додатка 1 викладено в такій редакції:
"1. Посадові оклади за розрядами тарифної сітки визначаються в порядку, встановленому пунктом 4 постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 N 704. У разі коли розмір окладу визначено у гривнях з копійками, цифри до 4,99 відкидаються, від 5 і вище заокруглюються до 10 гривень.
2. Посадові оклади осіб рядового, сержантського і старшинського (осіб рядового і молодшого начальницького) складу встановлюються за 1 - 12 розрядами.
Посадові оклади за окремими посадами осіб рядового, сержантського і старшинського (осіб рядового і молодшого начальницького) складу понад 12 тарифний розряд визначаються керівниками державних органів."
Примітки до додатка 14 викладено в такій редакції:
"1. Оклади за військовим (спеціальним) званням визначаються в порядку, встановленому пунктом 4 постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 р. N 704. У разі коли розмір окладу визначено у гривнях з копійками, цифри до 4,99 відкидаються, від 5 і вище заокруглюються до 10 гривень.
2. Виплата військовослужбовцям окладів за військовими званнями "генерал-полковник", які присвоєні до 1 жовтня 2020 р., зберігається за ними у розмірах, встановлених законодавством.
3. Виплата військовослужбовцям окладів за військовими званнями "старший прапорщик", "старший мічман", "прапорщик", "мічман", "старшина", "головний корабельний старшина", які присвоєні до 1 жовтня 2020 р., зберігається за ними до завершення проведення переатестації у розмірах, встановлених законодавством."
Разом з цим, Суд зазначає, що примітки за своїм змістом та призначенням є такими, що лише роз`яснюють механізм (формулу) обчислення посадового окладу та окладу за військовим (спеціальним) званням.
Так, постановою Кабінету Міністрів України від 06 вересня 2005 року №870 були затверджені Правила підготовки проектів актів Кабінету Міністрів України (Правила №870), які визначають загальні підходи до підготовки проектів актів Кабінету Міністрів України (постанов і розпоряджень), їх форму, структуру та техніко-юридичні особливості розроблення з урахуванням нормопроектувальної техніки.
За змістом п.20 вказаних Правил у структурі проекту положення або іншого нормативно-правового акта, який передбачається затвердити постановою, в окремих випадках допускається, як виняток, застосування примітки (зноски) без нормативних положень.
Положеннями п.2.16 Порядку подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію до Міністерства юстиції України та проведення їх державної реєстрації, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 12 квітня 2005 року № 34/5, також передбачено, що включення до нормативно-правових актів приміток не допускається, за винятком випадків, якщо необхідно дати визначення будь-якого суміжного поняття або помістити короткий коментар, що допоможе точніше зрозуміти положення, викладені в структурній одиниці нормативно-правового акта. Примітки не повинні містити норм права.
Тобто, примітка до нормативно-правового акту носить інформаційний характер та не може містити норм права.
Крім того п.3 розділу "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України", який набрав чинності 01 січня 2017 року, встановлено, що після набрання чинності цим Законом мінімальна заробітна плата не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників та інших виплат.
При цьому, згідно висновків Великої Палати Верховного Суду, які викладені у постанові від 11.12.2019 у справі № 240/4946/18, щодо застосування норм права, а саме п.3 розд. ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 06.12.2016 року №1774-VІІІ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України", за якою після набрання чинності цим Законом положення нормативно-правових актів щодо обчислення виплат у процентному співвідношенні до мінімальної заробітної плати застосуванню не підлягають.
Оскільки норма пункту 3 розділу ІІ Закону України від 06.12.2016 №1774-VІІІ не втратила чинності і за юридичною силою є вищою за положення пункту 4 Постанови №704, у редакції до внесення змін Постановою №103, а також додатків 1, 12, 13, 14 Постанови №704, колегія суддів не вбачає правових підстав для обчислення розміру окладу за посадою позивача та окладу за військовим званням із використанням величини мінімальної заробітної плати, а не прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого на 1 січня календарного року.
Такий висновок також відповідає правовій позиції, викладеній у постановах Верховного Суду від 11 лютого 2021 року у справах №240/11952/19; №200/3774/20-а; №200/3757/20-а.
Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги дають підстави для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тобто прийняте рішення не відповідає матеріалам справи та вимогам закону, і підлягає скасуванню з постановленням нової постанови про відмову у задоволенні позову.
Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Одночасно слід зазначити, що в контексті положень п.6 ч.6 ст.12 КАС України дана справа відноситься до категорій справ незначної складності, а тому відповідно до п.2 ч.5 ст.328 цього Кодексу судове рішення за результатами її розгляду судом апеляційної інстанції в касаційному порядку оскарженню не підлягає. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 задовольнити.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 12 травня 2021 року, - скасувати.
Прийняти нову постанову.
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії, - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з моменту підписання суддями та оскарженню не підлягає. 

Головуючий	 	 	Матохнюк Д.Б.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Шидловський В.Б.    Боровицький О. А.