П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
21 вересня 2021 року
м. Київ
 
справа №336/6972/17
провадження № 51-2390км21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі – Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3                        
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
засудженого                                              ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції) 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 24 вересня 2020 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 04 лютого 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, який має спеціальну середню освіту, неодружений, не працює, проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимий (останній раз вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 03 травня 2017 року),
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі – КК) і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 24 вересня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання: за ч. 1 ст. 115 КК у виді позбавлення волі на строк 12 років та за ч. 1 ст. 121 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків ОСОБА_7 шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 03 травня 2017 року за ч. 2 ст. 185 КК визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.
Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством. 
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 залишено без розгляду. 
Провадження у суді першої інстанції здійснювалося судом присяжних.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 04 лютого 2021 року зазначений вирок місцевого суду залишено без змін. 
Судами попередніх інстанцій  ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 26 липня 2017 року приблизно о 20:33 на трамвайній зупинці «Гортоп» напроти ТЦ «Піраміда» в м. Запоріжжя на просп. Моторобудівників, 20, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин спричинив ОСОБА_9 один удар ножем у живіт, чим заподіяв останньому тяжкі тілесні ушкодження та ОСОБА_10 один удар ножем в область шиї, що призвів до гострої крововтрати, від якої останній помер на місці події.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду, змінити вирок місцевого суду та призначити ОСОБА_7 покарання із врахуванням пом`якшуючих обставин. Також захисник просить перерахувати строк позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На обґрунтування своїх вимог сторона захисту вказує, що під час призначення покарання ОСОБА_7 місцевий суд безпідставно не врахував таких пом`якшуючих обставин як наявність у засудженого неповнолітньої дитини та вчинення кримінального правопорушення під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного жорстоким поводженням потерпілого. Стверджує, що судами залишено поза увагою той факт, що саме потерпілий ОСОБА_9 першим проявив агресію до засудженого та штовхнув його, внаслідок чого у ОСОБА_7 виникло побоювання за своє життя та здоров`я, а також за життя та здоров`я своєї цивільної дружини.
На думку сторони захисту, суд першої інстанції не обґрунтував у своєму вироку посилання на те, що засуджений не намагався надати допомогу потерпілим та відшкодувати шкоду. Вважає неправильним врахування попередніх судимостей засудженого під час призначення йому покарання у цьому провадженні. Стверджує, що апеляційний суд не навів мотивів для відхилення доводів апеляційних скарг сторони захисту.
Наголошує, що під час призначення остаточного покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків слід було перерахувати строк позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з врахуванням вироку Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 03 травня 2017 року.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні:
- засуджений та захисник підтримали вимоги касаційної скарги, просили її задовольнити;
- прокурор заперечив касаційну скаргу та просив відмовити у її задоволенні.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися.
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи і дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення.
Згідно з ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
В силу зазначеної норми Суд під час оцінки касаційних доводів виходить із фактичних обставин вчинення злочинів, встановлених судами попередніх інстанцій.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 та доведеність вини у вчинених кримінальних правопорушеннях в касаційній скарзі не оскаржуються.
Касаційні доводи захисника стосуються невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через його суворість, що скаржник пов`язує із неврахуванням судами обставин, які пом`якшують покарання.
На думку захисника, місцевий суд безпідставно не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , вчинення кримінального правопорушення під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного жорстоким поводженням потерпілого. На обґрунтування цього аргументу скаржник стверджує, що ОСОБА_9 першим проявив щодо засудженого агресію та штовхнув його, чим зумовив у ОСОБА_7 стан сильного душевного хвилювання.
З такими аргументами касаційної скарги колегія суддів не погоджується.
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 66 КК при призначенні покарання обставиною, яка його пом`якшує, визнається вчинення кримінального правопорушення під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного жорстоким поводженням.
Ключовим у застосуванні цього положення є констатація факту жорстокого поводження, що призвело до стану сильного душевного хвилювання.
У розглядуваній справі місцевим судом встановлено, що потерпілий ОСОБА_9 штовхнув ОСОБА_7 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння,  внаслідок чого той впав на холодильник, а тоді на землю. Однак у цьому провадженні раптова активна дія ОСОБА_9 у вигляді поштовху, яка була одномоментною, не може бути визнана жорстоким поводженням. 
Піднявшись, засуджений одразу ж спричинив ОСОБА_9 один удар ножем у живіт, тобто у життєво важливий орган. Після цього він спричинив один удар ножем в область шиї ОСОБА_10 , від якого останній помер.
Такий характер дій ОСОБА_7 свідчить про усвідомлення, послідовність його дій, які полягали у спричиненні ударів ножем кільком потерпілим. 
Згідно із висновком судово-психіатричної експертизи № 437 (т. 1 а.с. 59) ОСОБА_7 у період здійснення інкримінованого йому правопорушення ознак тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявляв, а перебував у стані гострої алкогольної інтоксикації, отже міг віддавати звіт своїм діям та керувати ними.
З огляду на викладене колегія суддів погоджується із висновком суду присяжних та висновком апеляційного суду про відсутність у цьому кримінальному провадженні пом`якшуючої обставини, яка передбачена п. 7 ч. 1 ст. 66 КК.
Сторона захисту наполягає на визнанні пом`якшуючою обставиною наявності на утриманні засудженого неповнолітньої дитини.
Відповідно до ч. 2 ст. 66 КК при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.
Наявність на утриманні неповнолітньої дитини не визнається законодавцем як обов`язкова для врахування пом`якшуюча обставина з огляду на те, що вона може мати такий характер лише у деяких кримінальних провадженнях. Це питання віднесено до дискреційних повноважень суду, який індивідуалізуючи кримінальну відповідальність, може констатувати, що наявність на утриманні неповнолітньої дитини веде до висновку про необхідність пом`якшення обраного засудженому покарання.
Доводи сторони захисту про необхідність пом`якшення покарання з посиланням на наявність неповнолітньої дитини були предметом дослідження як судом присяжних, який ухвалював вирок у суді першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції. Однак підстав для визнання цієї обставини пом`якшуючою не було встановлено, з чим погоджується і колегія суддів.
Суд звертає увагу, що визначення розміру покарання у конкретному кримінальному провадженні є реалізацією принципу справедливості у частині індивідуалізації кримінальної відповідальності. Обираючи той чи інший вид та розмір покарання, суд виходить із загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК.
Так, під час призначення покарання засудженому у цьому провадженні  місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів (ч. 1 ст. 121 КК – тяжкий, ч. 1 ст. 115 КК – особливо тяжкий), інформацію про особу винного (не працює, хоча працездатний, офіційно не одружений, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває).
Суд першої інстанції акцентував і на тому, що ОСОБА_7 вчинив злочини у цьому кримінальному провадженні через нетривалий час після останнього засудження (03 травня 2017 року), а саме під час випробувального періоду за ч. 1 ст.75 КК за останнім вироком.
Серед іншого місцевий суд врахував й те, що після скоєння злочинів засуджений не намагався надати допомогу потерпілим чи відшкодувати завдану їм шкоду.
Обставин, які б пом`якшували покарання, судом першої інстанції встановлено не було, а такими, що обтяжують покарання, визнано рецидив злочинів та вчинення кримінальних правопорушень особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Сукупність вказаної інформації про особу винного, ступінь тяжкості вчинених злочинів, наявність обтяжуючих покарання обставин та відсутність пом`якшуючих стали підставою для призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі за ч. 1 ст. 121 КК – на строк 5 років, за ч. 1 ст. 115 КК – на строк 12 років.
Санкція ч. 1 ст. 121 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років, а в даному випадку ОСОБА_7 обрано найнижчий розмір в межах цієї санкції. Санкція ч. 1 ст. 115 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 15 років, однак обставини вчинення вбивства потерпілого ОСОБА_10 , наявність двох обставин, які обтяжують покарання стали підставою для призначення судом присяжних покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
Крім цього, колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років шляхом поглинення  менш суворого покарання більш суворим (ч. 1 ст. 70 КК), тобто шляхом застосування найбільш сприятливого для засудженого способу складання покарань. В порядку ст. 71 КК за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання було визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років. 
Під час надання оцінки доводам апеляційних скарг сторони захисту в частині призначеного покарання, апеляційний суд висловив свою згоду із призначеним ОСОБА_7 покаранням, навівши при цьому відповідні мотиви.
З обранням саме таких видів та розмірів покарання судом першої інстанції погоджується і колегія суддів.
Щодо доводів захисника про неправильне зарахування строку попереднього ув`язнення під час призначення покарання, то Суд зазначає таке.
Правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа №663/537/17, провадження №13-31кс18), згідно з яким, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
У цьому кримінальному провадженні обидва злочини ОСОБА_7 вчинено 26 липня 2017 року, і в цей же день йому обрано запобіжний захід, а тому строк попереднього ув`язнення засудженому слід зараховувати із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, що в даному випадку і було зроблено місцевим судом.
Що ж до зарахування строку попереднього ув`язнення з 11 квітня 2017 року по 03 травня 2017 року, то згідно з вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 03 травня 2017 року цей період вже було зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З огляду на наведене доводи захисника у частині неправильного зарахування строку попереднього ув`язнення засудженому у строк покарання не знайшли свого підтвердження матеріалами касаційної перевірки.
На переконання колегії суддів, результати перевірки матеріалів кримінального провадження свідчать, що судами попередніх інстанцій не було допущено невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість. Вирок місцевого та ухвала апеляційного судів є законними та обґрунтованими, відповідають вимогам щодо них, встановленим положеннями статей 370, 419 КПК. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону Судом не встановлено.
Керуючись статтями 433, 436, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 24 вересня 2020 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 04 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                            ОСОБА_2                        ОСОБА_3