ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 547/1228/20  Номер провадження 33/814/160/21	Головуючий у 1-й інстанції Харченко В.Ф.  Доповідач ап. інст. Харлан Н. М.	

ПОСТАНОВА ПО СПРАВІ ПРО АДМІНПРАВОПОРУШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2021 року 	м. Полтава	

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду Харлан Н.М., з секретарем судового засідання Лимар О.М., з участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 та захисника в його інтересах – адвоката Потреби С.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Семенівського районного суду Полтавської області від 15 грудня 2020 року,

ВСТАНОВИВ:

Цією постановою
ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який є головою Фермерського господарства «Товсте»,
визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 17 000 грн.
       Постановлено стягнути зі ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 420,4 грн. 

Згідно з постановою, при перевірці наявності ліцензії та місця фактичного зберігання пального, що належить Фермерському господарству "Товсте", по акту перевірки № 164/16-31-32-03/33977244 від 25.09.2020 встановлено, що ОСОБА_1 , як керівник ФГ "Товсте" вчинив правопорушення порядку ведення господарської діяльності, передбаченого ч. 1 ст. 15 Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального", а саме: зберігання дизельного пального в місцях, на які не отримувалися відповідні ліцензії, що зафіксовано в акті №164/16-31-32-03/33977244 від 25.09.2020 який є додаток до протоколу за період з 01.04.2020 по 16.09.2020.
Зазначеними діями ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП України провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Не погоджуючись з рішенням суду, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся ОСОБА_1 .
В апеляційній скарзі просить скасувати постанову відносно нього, а провадження в справі за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Вказує, що складений протокол про адміністративне правопорушення не являється належним доказом, оскільки містить недостовірну інформацію, а саме в протоколі зазначено, що правопорушення вчинено в період з 01 квітня 2020 року по 16 вересня 2020 року, водночас в акті перевірки (стор. 5, абз. 2) вказано, що ФГ «Товсте» порушило частину 1 статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» в частині зберігання пального протягом періоду з 01 квітня 2020 року до 01 серпня 2020 року. При цьому підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення є саме акт перевірки, яким (на думку податкового органу) і встановлено факт порушення податкового законодавства та його період. 
На думку апелянта вказані суперечності між актом перевірки та протоколом, який є похідним документом від акту, свідчать про неналежне оформлення протоколу та його невідповідність положенням ст. 256 КУпАП, а тому такий протокол підлягав поверненню повноважній особі на доопрацювання. 
Також зазначає, що суддею місцевого суду не надано належної оцінки доводам його адвоката про складення протоколу № 1825 про адміністративне правопорушення з порушенням імперативного порядку, визначеного статтею 254 КУпАП, а саме з порушенням строків складання, оскільки акт перевірки датований 25 вересня 2020 року, а протокол № 1825 про адміністративне правопорушення складений 01 грудня 2020 року, тобто більш як через два місяці після виявлення особи, яка нібито вчинила правопорушення.
Посилається на те, що підставою для складання податковим органом протоколу № 1825 від 01.12.2020 про адміністративне правопорушення став акт перевірки №164/16-31-32-03/33977244 від 25.09.2020, яким, серед іншого, встановлено порушення Фермерським господарством «Товсте» вимог частини 1 статті 15 Закону України від 19 грудня 1995 року № 481/95- ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», а саме - зберігання пального в місцях, на які не отримувались відповідні ліцензії.
У зв`язку з вказаним ТУ ДПС у Полтавській області на підставі акту перевірки складено податкове повідомлення-рішення від 27.10.2020 № 0000510904, яким до ФГ «Товсте» застосовано штрафні (фінансові) санкції (штрафи) у розмірі 500 000 гривень.
Проте, ФГ «Товсте» з висновками акту перевірки не погодилось та оскаржило вищевказане податкове повідомлення-рішення до Державної податкової служби України у визначений законом строки.
Вказує, що нарахована Фермерському господарству «Товсте», керівником якого він є, сума грошового зобов`язання на даний час є неузгодженою, а висновки акту №164/16-31-32-03/33977244 від 25.09.2020р. підлягають перевірці в ході розгляду скарги ФГ «Товсте».
У спростування висновку податкового органу про необхідність отримання ФГ «Товсте» ліцензії на зберігання пального звертає увагу що оскільки пальне використовується ФГ «Товсте» виключно для потреб власного споживання, паливні баки транспортних засобів не являються акцизними складами, а податковим органом не встановлено отримання ФГ «Товсте» за календарний рік більш як 10000 кубічних метрів пального, то обов`язку в отриманні ліцензії у ФГ «Товсте» не виникло.
Окрім цього, ФГ «Товсте» не здійснює зберігання палива в стаціонарних цистернах/ємностях, а тому і ліцензію на зберігання пального отримувати не повинне (відповідні роз`яснення були надані Державною фіскальною службою в індивідуальній податковій консультації від 15.08.2019 р. N 3814/6/99-99-12-02-02-15/ІПК).
Вважає, що наявність більш пізньої індивідуальної податкової консультації від 28.10.2019р. (№1039/6/99-00-04-01-01-15/ІПК), на яку посилається суд в оскаржуваній постанові, жодним чином не спростовує його доводів, оскільки податковий орган як контролюючий орган, зобов`язаний вживати заходів до уникнення можливих податкових спорів, в тому числі, шляхом надання податкових консультацій з конкретних питань. Звернувшись до податкового органу за роз`ясненням щодо необхідності отримання ліцензії на зберігання пального у пересувному бензовозі йому було роз`яснено, що отримання такої ліцензії необхідне лише для стаціонарних ємностей. А тому, покладаючись на відповідне роз`яснення, він цілком справедливо розраховував на кваліфікованість посадових осіб податкового органу і можливості відслідкувати зміну позиції податкового органу зі спірного питання не мав.

Заслухавши пояснення  ОСОБА_1  та виступ захисника в його інтересах  ОСОБА_2  на підтримку поданої апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, дослідивши наявні у справі докази, давши їм аналіз та оцінку, перевіривши доводи апеляційної скарги, приходжу до наступного висновку. 
Статтею 9 КУпАП визначено поняття адміністративного правопорушення, відповідно до змісту якої останнім визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. 
Структура складу адміністративного правопорушення містить: 1) об`єкт правопорушення (суспільні відносини в тій чи іншій сфері, на нормальний розвиток яких посягає правопорушення); 2) об`єктивну сторону (конкретні дії, що виразилися у порушенні встановлених правил); 3) суб`єкт правопорушення – конкретна осудна фізична особа, що досягла 16-річного віку; 4) суб`єктивну сторону (є ставлення особи до вчиненого нею діяння, тобто вину у формі умислу або необережності). Усі перераховані ознаки визначають у сукупності склад адміністративного правопорушення.
Розглядаючи справу про адміністративне правопорушення суд, відповідно до вимог ст. 280 КУпАП повинен з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші факти, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Так, ОСОБА_1 притягається до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Поміж тим, ст. 164 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до закону, що регулює певні види господарської діяльності, тому в протоколі про адміністративне правопорушення має зазначатися відповідна норма спеціального закону, який регламентує господарську діяльність, що потребує ліцензування або державну реєстрацію суб`єкта господарювання.
Згідно зі ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
З протоколу про адміністративне правопорушення № 1825 від 01.12.2020, ОСОБА_1 ставиться у провину порушення порядку ведення господарської діяльності, передбаченої ч. 1 ст. 15 Закону України від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» (із змінами та доповненнями), а саме: зберігання пального в місцях, на які не отримувалися відповідні ліцензії, що зафіксовано в акті № 164/16-31-32-03/33977244 від 25.09.2020, який є додатком до протоколу за період з 01.04.2020 по 16.09.2020, та кваліфіковано його дії за ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України визначені Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995 № 481/95-BP (далі - Закон № 481/95-BP).
Абзацом 52 ст. 1 Закону № 481/95-BP визначено, що місце зберігання пального - місце (територія), на якому розташовані споруди та/або обладнання, та/або ємності, що використовуються для зберігання пального на праві власності або користування.
Згідно ч. 1 ст. 15 Закону № 481/95-BP оптова торгівля пальним та зберігання пального здійснюються суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності за наявності ліцензії.
Частиною 8 ст. 15 Закону № 481/95-BP передбачено, що суб`єкт господарювання (у тому числі іноземні суб`єкти господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) отримують ліцензії на право оптової торгівлі пальним та зберігання пального на кожне місце оптової торгівлі пальним або кожне місце зберігання пального відповідно, а за відсутності місць оптової торгівлі пальним - одну ліцензію на право оптової торгівлі пальним за місцезнаходженням суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) або місцезнаходженням постійного представництва.
Ліцензії на право зберігання пального видаються уповноваженими Кабінетом Міністрів України органами виконавчої влади за місцем розташування місць зберігання пального терміном на п`ять років (ч. 10 ст. 15 Закону № 481/95-BP).
Разом з тим, згідно ч.ч. 39-42 ст. 15 Закону № 481/95-BP для отримання ліцензії на право оптової або роздрібної торгівлі пальним або на право зберігання пального разом із заявою додатково подаються завірені заявником копії таких документів: документи, що підтверджують право власності або право користування земельною ділянкою, або інше передбачене законодавством право землекористування на земельну ділянку, на якій розташований об`єкт оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального, чинні на дату подання заяви та/або на дату введення такого об`єкта в експлуатацію, будь-якого цільового призначення; акт вводу в експлуатацію об`єкта або акт готовності об`єкта до експлуатації, або сертифікат про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, або інші документи, що підтверджують прийняття об`єктів в експлуатацію відповідно до законодавства, щодо всіх об`єктів у місці оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального, необхідних для оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального; дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки.
З аналізу вищезазначених положень законодавства випливає висновок, що отримувати ліцензію на право зберігання пального суб`єкт господарювання повинен тільки для стаціонарних цистерн/ємностей.
Зазначене вбачається як з визначення термінів «місце зберігання пального», «зберігання пального», так і з переліку документів, які слід надати для отримання ліцензії на право зберігання пального, адже надати такий перелік документів для пересувних ємностей та транспортних засобів неможливо, оскільки останні не є нерухомим майном та не мають чіткої прив`язки до місця (території).
Частинами 1-3 ст. 17 Закону № 481/95-ВР передбачено, що за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами, пальним та зберігання пального посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством. 
Однак, як було встановлено в акті за результатами проведеної перевірки від 25.09.2020, усе виявлене пальне перебувало в ємностях (баках) транспортних засобів – комбайнів, тракторів, вантажних та легкових автомобілів, навантажувача, паливозаправника.
Крім того, відповідно до п.п. 14.1.6 Податкового кодексу України акцизним складом є приміщення або територія на митній території України, де розпорядник акцизного складу провадить свою господарську діяльність шляхом вироблення, оброблення (перероблення), змішування, розливу, навантаження-розвантаження, зберігання, реалізації пального.
Не є акцизним складом приміщення або територія, на кожній з яких загальна місткість розташованих ємностей для навантаження-розвантаження та зберігання пального не перевищує 200 кубічних метрів, а суб`єкт господарювання (крім платника єдиного податку четвертої групи) - власник або користувач такого приміщення або території отримує протягом календарного року пальне в обсягах, що не перевищують 1000 кубічних метрів (без урахування обсягу пального, отриманого через паливороздавальні колонки в місцях роздрібної торгівлі пальним, на які отримано відповідні ліцензії), та використовує пальне виключно для потреб власного споживання чи промислової переробки і не здійснює операцій з реалізації та зберігання пального іншим особам.
Поміж тим в ході перевірки не було встановлено факту зберігання пального ФГ «Товсте» з перевищенням зазначених норм та не спростовано те, що пальне використовується виключно для потреб власного споживання.
Таким чином вважаю, що обов`язок на отримання ліцензії у ФГ «Товсте» був відсутній.
Фактично єдиним доказом на підтвердження обставин зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , є акт № 164/16-31-32-03/33977244 від 25.09.2020 про результати фактичної перевірки Фермерського господарства «Товсте», складений посадовими особами ГУ ДПС у Полтавській області.
Зі змісту вказаного акту вбачається, що перевірка проводилася на підставі наказу від 15.09.2020 № 1489 та направлень від 15.09.2020 № 1456, № 1457.
Крім того, в ході апеляційного розгляду встановлено, що на підставі зазначеного акту перевірки складено податкове повідомлення-рішення від 27.10.2020 № 0000510904, яким до ФГ «Товсте» застосовано штрафні (фінансові) санкції (штрафи) у розмірі 500 000 гривень, з чим ФГ «Товсте» не погодилось та оскаржило вищевказане податкове повідомлення-рішення до Полтавського окружного адміністративного суду.
З наданої адвокатом Потребою С.М. копії рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 27.04.2021 вбачається, що пальне ФГ «Товсте» використовувалось виключно для потреб власного споживання, та обов`язок на отримання ліцензії у ФГ «Товсте» був відсутній.
У зв`язку з цим прийнято рішення про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення ГУ ДПС у Полтавській області від 27.10.2020 № 0000510904.
Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 15.09.2021 рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 27.04.2021 залишено без змін.
Таким чином, адміністративними судами як першої так і апеляційної інстанції також було встановлено відсутність факту порушень ФГ «Товсте» при зберіганні пального. 
З огляду на викладене, висновки зазначені в акті № 164/16-31-32-03/33977244 від 25.09.2020 за результатами фактичної перевірки ФГ «Товсте» не відповідають дійсним обставинам справи та не можуть бути враховані як доказ вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП головою ФГ «Товсте» ОСОБА_1 . 
За відсутності інших доказів, вважаю що вина ОСОБА_1 у вчиненні вказаного адміністративного правопорушення не доведена, а тому провадження у справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП. 

Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя апеляційного суду,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1  задовольнити, а постанову судді Семенівського районного суду Полтавської області від 15 грудня 2020 року про притягнення  ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП – скасувати.
Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП відносно ОСОБА_1 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
       Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Полтавського
апеляційного суду                                                        Н.М. Харлан