ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
17 серпня 2021 року           справа №200/10737/20-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді доповідача Гаврищук Т.Г., суддів Блохіна А.А., Гайдара А.В., 
за участю секретаря судового засідання Сізонова Є.С.,
представника позивача Сніменка О.І.,
представника відповідача Попова І.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року по справі №200/10737/20-а (суддя І інстанції Аляб`єв І.В., повний текст складено 19.02.2021 року у м. Слов`янськ Донецької області) за позовом Приватного акціонерного товариства «Веско» до Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення, -

                                                      УСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Офісу великих платників податків ДПС про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 02.11.2020р. № 0000495109 на суму 838 000,00 грн.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення Офісу великих платників податків ДПС від 02 лютого 2020 року №0000495109.
В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права. Відповідач вважає, що фактична перевірка позивача була проведена у відповідності до вимог підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України. Спірне рішення про застосування штрафних санкцій прийнято за результатами фактичної перевірки, якою  встановлено порушення позивачем вимог п.п.230.1.2, пп.230.1.3 п.230.1 ст.230 та п.12 п.21 підрозділу 5 розділу ХХ Податкового кодексу України, ст.15 Закону України від 19 грудня 1995 року №481 95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального»:- не отримало ліцензію на право оптової торгівлі пальним за адресою вул. Восточна, 19, с. Новоандріївка, Слов`янський район, Донецька область, акцизний склад №1002246, що призвело до безліцензійної діяльності за даною адресою; - не обладнано акцизний склад №1002246 рівнемірами-лічильниками та не зареєструвало витратоміри-лічильники та рівнеміри-лічильники в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі; - по акцизному складу з уніфікованим номером №1002246 не сформовано та не передано засобами електронного зв`язку дані про фактичні залишки пального на початок та кінець звітної доби та про добові фактичні обсяги отриманого та реалізованого пального у розрізі кодів товарних підкатегорій згідно з УКТЗЕД у літрах, приведених до температури 15 С, за звітні періоди з 01.01.2020р. по 26.02.2020р., форма яких затверджена наказом Міністерства фінансів України від 27.11.2018р. №944.
Позивач надав відзив, в якому проти доводів апеляційної скарги заперечував, вважає, що рішення суду є законним та обґрунтованим, ухвалено судом відповідно до норм матеріального та процесуального права на підставі повного і всебічного з`ясування обставин в адміністративній справі.
Відповідач в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, позивач проти доводів заперечував.
Апеляційний суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що 17.09.2020р. Офісом великих платників податків ДПС був прийнятий наказ № 1032 про проведення з 23 вересня 2020р. фактичної перевірки ПрАТ «ВЕСКО» за адресою: вул. Восточна, 19, с. Новоандріївка, Слов`янський район, Донецька область за період діяльності з 01.06.2019 року по дату закінчення перевірки з метою здійснення функцій, визначених законодавством у сфері обліку, ліцензування, виробництва, зберігання транспортування та обігу пального.
На підставі цього наказу було оформлено та видано направлення на перевірку від 21.09.2020р. №142, 143, які були отримані головним бухгалтером позивача 23.09.2020р..
За наслідками вказаної перевірки, Східним управлінням Офісу великих платників податків ДПС складено акт від 28.09.2020р. №23/28-10-5111-11/00282049, яким зафіксовані порушення позивачем вимог ст.15 Закону України від 19 грудня 1995 року №481 95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» та п.п.230.1.2, пп.230.1.3 п.230.1 та п.12 п.21 ст.230 Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-VI, із змінами і доповненнями, а саме:
- не отримало ліцензію на право оптової торгівлі пальним за адресою вул.Восточна, 19, с. Новоандріївка, Слов`янський район, Донецька область, акцизний склад №1002246;
- не обладнано акцизний склад №1002246 рівнемірами-лічильниками та не зареєструвало витратоміри-лічильники та рівнеміри-лічильники в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників пального у резервуарі;
- по акцизному складу з уніфікованим номером №1002246 не сформовано та не передано засобами електронного зв`язку дані про фактичні залишки пального та початок та кінець звітної доби та про добові фактичні обсяги отриманого  та реалізованого пального у розрізі кодів товарних підкатегорій згідно з УКТЗЕД у літрах, приведених до температури 15 С за звітні періоди з 01.01.2020р. по 26.02.2020р., форма яких затверджена наказом Міністерства фінансів України від 27.11.2018р. №944.
13.10.2020р. позивач звернувся до Офісу великих платників податків ДПС та надало заперечення на акт перевірки 28.09.2020р. №23/28-10-5111-11/00282049.
Листом Офісу великих платників податків ДПС від 28.10.2020р. №34816/10/28-10-51-09 повідомлено позивача про те, що висновок акту фактичної перевірки викладено в наступній редакції:
За результатами фактичної перевірки встановлено порушення позивачем вимог п.п.230.1.2, пп.230.1.3 п.230.1ст.230 та п.12 п.21 підрозділу 5 розділу ХХ Податкового кодексу України, ст.15 Закону України від 19 грудня 1995 року №481 95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального»:
- не отримало ліцензію на право оптової торгівлі пальним за адресою вул.Восточна, 19, с. Новоандріївка, Слов`янський район, Донецька область, акцизний склад №1002246, що призвело до безліцензійної діяльності за даною адресою;
- не обладнано акцизний склад №1002246 рівнемірами-лічильниками та не зареєструвало витратоміри-лічильники та рівнеміри-лічильники в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі;
- по акцизному складу з уніфікованим номером №1002246 не сформовано та не передано засобами електронного зв`язку дані про фактичні залишки пального на початок та кінець звітної доби та про добові фактичні обсяги отриманого  та реалізованого пального у розрізі кодів товарних підкатегорій згідно з УКТЗЕД у літрах, приведених до температури 15 С, за звітні періоди з 01.01.2020р. по 26.02.2020р., форма яких затверджена наказом Міністерства фінансів України від 27.11.2018р. №944 .
У зв`язку з встановленими в акті перевірки від 28.09.2020 р. №23/28-10-5111-11/00282049 порушеннями, Офісом великих платників податків ДПС складено податкове повідомлення-рішення від 02.11.2020р. №0000495109, яким до позивача застосовано суму штрафних санкцій у розмірі 838000,00 грн.
Наведені обставини сторонами не оспорюються.
Суд першої інстанції, задовольняючи позов, дійшов висновку про те, що відповідач, здійснюючи у наказі № 1032 від 17.09.2020 р. посилання на підпункт 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України жодним чином не обґрунтував наявність підстав для проведення фактичної перевірки, які передбачені вищевказаною нормою, зокрема щодо отримання контролюючим органом в установленому порядку інформації про можливі порушення платником податків тих вимог чинного законодавства, що підпадають під предмет фактичної перевірки, що в свою чергу унеможливлювало для платника чітко розуміти мету такої перевірки, позаяк є незрозумілим про яке можливе порушення з його боку може йти мова.
Отже, зазначення в наказі лише підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України, без посилання на конкретні обставини, не є підставою для проведення фактичної перевірки.
Допущені контролюючим органом порушення вимог закону щодо призначення та проведення фактичної перевірки позивача призводять до відсутності правових наслідків такої.
Суд апеляційної інстанції не може погодитись з наведеним висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.
Згідно пп.19-1.1.16 пункту 19-1.1 статті 19-1 ПК України контролюючі органи, визначені підпунктом41.1.1 пункту 41.1 статті 41цьогоКодексу, виконують такі функції, крім особливостей, передбачених для державних податкових інспекцій статтею 19-3 цього Кодексу: здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів та пального.
За змістом підпункту20.1.4 пункту 20.1 статті 20 ПК України контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.
Контролюючі органи на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 ПК України мають право здійснювати контроль за додержанням законодавства з питань регулювання обігу готівки (крім банків), порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, торгових патентів, за додержанням порядку приймання готівки для подальшого переказу (крім приймання готівки банками), за дотриманням суб`єктами господарювання установлених законодавством обов`язкових вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів.
Згідно п.61.1 статті 61 ПК України податковий контроль - система заходів, що вживаються контролюючими органами та координуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.
Податковий контроль відповідно до підпункту 62.1.3 пункту 62.2 статті 62 ПК України здійснюється шляхом перевірок та звірок відповідно до вимог цього Кодексу, а також перевірок щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин.
Умови, порядок допуску посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичних перевірок, строки проведення перевірок та оформлення їх результатів визначені статтями 75, 80, 81 ПК України.
За змістом абз. 1 пункту 75.1 статті 75 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Згідно пп.75.1.3 пункту 75.1 статті 75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Статтею 80 ПК України визначено порядок проведення фактичної перевірки, а саме:
- фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи) (пункт 80.1);
- фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального (підпункт 80.2.5 пункту 80.2);
- допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу(пункт 80.5);
- фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції (пункт 80.7);
- порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлено статтею 86 цього Кодексу(пункт 80.10).
Пунктом 81.1 статті 81 ПК України визначено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб (належним чином оформленого відповідним контролюючим органом документа, що засвідчує посадову (службову) особу), які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Непред`явлення або не надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.
Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.
При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.
У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.
Згідно з абзацом 2 пункту 81.3 статті 81 ПК України керівники і відповідні посадові особи юридичних осіб та фізичні особи - платники податків під час перевірки, що проводиться контролюючими органами, зобов`язані виконувати вимоги контролюючих органів щодо усунення виявлених порушень законів про оподаткування і підписати акт (довідку) про проведення перевірки та мають право надати заперечення на цей акт (довідку).
Отже, фактична перевірка суб`єкта господарювання може бути проведена при дотриманні таких умов, як наявність підстав для проведення фактичної перевірки та пред`явлення посадовими особами податкового органу необхідного пакету документів.
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, в наказі відповідача від 17.09.2020р.№1032 про проведення фактичної перевірки підставою визначено пп. 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України . 
Крім того, у п.1 цього наказу визначено, що перевірка проводиться з метою здійснення функцій, визначених законодавством у сфері обліку, ліцензування, виробництва, зберігання, транспортування та обігу пального. 
Підпунктом 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 ПК України встановлено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Отже, норма цього підпункту дозволяє проведення фактичної перевірки, у тому числі на виконання функцій контролюючого органу, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, які в силу приписів статті 16 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» покладені на відповідача.
Тобто, здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального є самостійною обставиною, з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб`єктів господарювання за умови дотримання процедурних питань (прийняття наказу, вручення наказу, направлень, пред`явлення службових посвідчень) та не вимагає наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства.
Аналогічний правовий висновок викладений в постанові Верховного суду від 10 квітня 2020 року у справі №815/1978/18.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що у відповідача були відсутні правові підстави для здійснення перевірки (податкового контролю) позивача на підставі наказу від 17.09.2020р.№1032, в якому відсутні посилання на конкретні фактичні підстави призначення перевірки.
Вимоги до наказу про проведення фактичної перевірки визначені у пункті 81.1 статті 81 ПК України, згідно якого у наказі зазначаються: дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу.
Спірний наказ № 1032 від 17.09.2020 р. на проведення перевірки позивача відповідає наведеним вище вимогам, зокрема, містить в собі період діяльності, який буде перевірятися- з 01.06.2019р. по дату закінчення перевірки.
Висновок позивача про те, що в наказі на проведення фактичної перевірки не можуть зазначатися минулі періоди, (які повинні перевірятися під час документальної перевірки), колегія суддів вважає помилковим, оскільки це не передбачено чинним законодавством.
Крім того, Верховний Суд в постанові від 04.03.2021р. у справі №803/1171/17 визнав, що окремі дефекти оформлення наказу про призначення податкової перевірки, зокрема, відсутність або неповнота посилань на конкретні пункти чинного законодавства, не повинні розглядатися як підстава для визнання спірного наказу протиправним, якщо зі змісту такого наказу видається за можливе ідентифікувати передбачену законодавством фактичну підставу для призначення відповідної перевірки. 
У відповідності до вимог пункту 80.9 статті 80, пункту 82.3 статті 82 ПК України тривалість фактичної перевірки не повинна перевищувати 10 діб.
Як вбачається з матеріалів справи,  наказом № 1032 від 17.09.2020 р. призначено проведення фактичної перевірки позивача з 23 вересня 2020р. тривалістю не більше 10 діб, тобто з дотриманням наведених вище вимог ПК України.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем було дотримано порядок проведення фактичної перевірки позивача, за результатами якої складено акт від 28.09.2020р. №23/28-10-5111-11/00282049 та прийнято податкове повідомлення-рішення від 02 лютого 2020 року №0000495109.
Доводи позивача , що у відповідності до вимог пп.75.1.3 пункту 75.1 статті 75 ПК України у галузі виробництва та обігу підакцизних товарів предметом фактичної перевірки є лише виявлення наявності/відсутності ліцензій та свідоцтв, а питання обладнання акцизного складу рівнемірами-лічильниками, наявності реєстрації в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі рівнеміра-лічильника на введеному в експлуатацію резервуарі, розташованому на акцизному складі, та витратоміра-лічильника на місці відпуску пального з акцизного складу, розташованого на акцизному складі; своєчасного подання до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, електронних документів, що містять дані про фактичні залишки пального та обсяг обігу пального, не є предметом фактичної перевірки, колегія суддів вважає помилковим виходячи з наступного.
Згідно пп.75.1.3 пункту 75.1 статті 75 ПК України фактична перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів. 
Суд апеляційної інстанції вважає, що перевірка обладнання акцизного складу рівнемірами-лічильниками, наявності реєстрації в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі рівнеміра-лічильника на введеному в експлуатацію резервуарі, розташованому на акцизному складі, та витратоміра-лічильника на місці відпуску пального з акцизного складу, розташованого на акцизному складі; своєчасного подання до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, електронних документів, що містять дані про фактичні залишки пального та обсяг обігу пального, охоплюється поняттям «обіг підакцизних товарів», а тому може бути предметом фактичної перевірки. 
Згідно пункту 81.3 статті 81 Податкового кодексу України під час проведення перевірок посадові (службові) особи органів державної служби повинні діяти у межах повноважень, визначених цим Кодексом. 
Матеріали, які є підставами для висновків під час проведення перевірок, визначені статтею 83 Податкового кодексу України, за приписами пункту 83.1 якої для посадових осіб контролюючих органів під час проведення перевірок підставами для висновків є, зокрема,: 83.1.1. документи, визначені цим Кодексом; 83.1.2. податкова інформація.
У відповідності до вимог пункту 85.4 статті 84 Податкового кодексу України при проведенні перевірок посадові (службові) особи контролюючого органу мають право отримувати у платників податків належним чином завірені копії документів, що свідчать про порушення вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.
З огляду на викладене, доводи позивача про те, що під час проведення фактичних перевірок податковому органу не надано право збирати та аналізувати документи, що свідчать про порушення, колегією суддів не прийнято до уваги.
Щодо правомірності спірного податкового повідомлення-рішення від 02 лютого 2020 року №0000495109 колегія суддів зазначає наступне.
Спірним податковим повідомлення-рішенням до позивача застосовано суму штрафних санкцій у розмірі 838000,00 грн., у т.ч.:
- в сумі 500000 грн. згідно ст.17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» - за здійснення оптової торгівлі пальним за адресою вул. Восточна, 19, с. Новоандріївка, Слов`янський район, Донецька область, акцизний склад №1002246, без отримання ліцензії на право оптової торгівлі пальним;
- в сумі 160000 грн. згідно п.128 1-1ст.128 Податкового кодексу України - не обладнано акцизний склад №1002246 рівнемірами-лічильниками та відсутня реєстрація в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі рівнеміра-лічильника на введеному в експлуатацію резервуарі, розташованому на акцизному складі, та витратоміра-лічильника на місці відпуску пального з акцизного складу, розташованого на акцизному складі;
- в сумі 178 000 грн. згідно п.128 1-3 ст.128 Податкового кодексу України - незабезпечення з вини розпорядника акцизного складу своєчасного подання до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, електронних документів, що містять дані про фактичні залишки пального та обсяг обігу пального.
Щодо правомірності застосування штрафу згідно ст.17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» ( далі Закон №481/95-ВР) позивач наголошує на тому, що згідно частини 8 статті 15 цього Закону суб`єкти господарювання отримують ліцензії на право оптової торгівлі пальним та зберігання пального на кожне місце оптової торгівлі пальним або кожне місце зберігання пального відповідно, а за відсутності місць оптової торгівлі пальним - одну ліцензію на право оптової торгівлі пальним за місцезнаходженням суб`єкта господарювання. Актом перевірки було встановлено, що ПРАТ «ВЕСКО» отримано ліцензію на право оптової торгівлі №990614201901333 від 12.07.2019р. терміном дії з 12.07.2019р. по 12.07.2024р.
Наведений висновок позивача колегія суддів вважає помилковим з огляду на наступне.
Відповідно до статті 15 Закону №481/95-ВР оптова торгівля пальним та зберігання пального здійснюються суб`єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензії.
Суб`єкти господарювання отримують ліцензії на право оптової торгівлі пальним та зберігання пального на кожне місце оптової торгівлі пальним або кожне місце зберігання пального відповідно, а за відсутності місць оптової торгівлі пальним - одну ліцензію на право оптової торгівлі пальним за місцезнаходженням суб`єкта господарювання.
За приписами статті 1 Закону №481/95-ВР:
- місце оптової торгівлі пальним - місце (територія), на якому розташовані споруди та/або обладнання, та/або ємності, що використовуються для здійснення оптової торгівлі та/або зберігання пального на праві власності або користування;
- оптова торгівля пальним - діяльність із придбання та подальшої реалізації пального із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик суб`єктам господарювання (у тому числі іноземним суб`єктам господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) роздрібної та/або оптової торгівлі та/або іншим особам.
Отже, аналіз наведених норм дозволяє дійти висновку про те, що одна ліцензія на право оптової торгівлі пальним за місцезнаходженням суб`єкта господарювання, видається лише при здійсненні оптової торгівлі за відсутності місць оптової торгівлі пальним. При наявності таких, суб`єкт господарювання отримує ліцензії на право оптової торгівлі пальним -  на кожне місце оптової торгівлі пальним.
Наведений висновок узгоджується також із положеннями частини тридцять дев`ятою та частини сорок другою статті 15 Закону №481/95-ВР.
Так, частиною тридцять дев`ятою статті 15 Закону №481/95-ВР визначено, що для отримання ліцензії на право оптової торгівлі пальним разом із заявою додатково подаються завірені заявником копії таких документів:
- документи, що підтверджують право власності або право користування земельною ділянкою, або інше передбачене законодавством право землекористування на земельну ділянку, на якій розташований об`єкт оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального, чинні на дату подання заяви та/або на дату введення такого об`єкта в експлуатацію, будь-якого цільового призначення;
- акт вводу в експлуатацію об`єкта або акт готовності об`єкта до експлуатації, або сертифікат про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, або інші документи, що підтверджують прийняття об`єктів в експлуатацію відповідно до законодавства, щодо всіх об`єктів у місці оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального, необхідних для оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального;
- дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки.
Частиною сорок другою статті 15 Закону №481/95-ВР визначено, що суб`єкти господарювання, які здійснюють оптову торгівлю пальним, за відсутності місць оптової торгівлі пальним копії таких документів не подають.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем було отримано ліцензію на право оптової торгівлі №990614201901333 від 12.07.2019р. терміном дії з 12.07.2019р. по 12.07.2024р. на суб`єкт господарювання Приватне акціонерне товариство «ВЕСКО», місцезнаходження :Донецька обл., м. Дружківка, вул. Індустріальна, буд. 2.
Актом перевірки встановлено, що позивачем зареєстровано акцизний склад №1002246, розташований за адресою: вул. Восточна, 19, с.Новоандріївка, Слов`янський район, Донецька область, на якому розташовані споруди та/або обладнання, та/або ємності, що використовуються для здійснення оптової торгівлі, та на якому здійснюється оптова торгівля пальним за відсутності відповідної ліцензії.  
В акті перевірки зазначено, що згідно даних ЄРАН та при проведенні фактичної перевірки встановлено, що на акцизному складі за адресою: вул.Восточна, 19, с. Новоандріївка, Слов`янський район, Донецька область, позивач у період з 01.07.2019р. по 25.09.2020р.  здійснював реалізацію дизельного палива та бензину покупцю ПРАТ «Дружківське рудоуправління», а саме дизельне паливо (код УКТЗЕД 2710194300) у кількості 12966,30л, бензин А-92 (код УКТЗЕД 2710124194) у кількості 5758,59 л. Також позивач використовував пальне для ведення власної господарської діяльності бензин А-92 (код УКТЗЕД 2710124194) у кількості 72883,81л., паливо для реактивних двигунів  (код УКТЗЕД 2710192100) у кількості 1810,61 л., дизельне паливо (код УКТЗЕД 2710194300) у кількості 1010509,66л., скраплений газ (код УКТЗЕД 27111) у кількості 1904,99 л.
Актом перевірки також встановлено, що на акцизному складі 1002246 знаходяться резервуари для: бензину у кількості 1 шт., загальна ємність 50 000л., для дизельного палива 7 резервуарів загальна ємність 350 000л . З 7 резервуарів для дизельного палива 3 є загальними та використовуються для заправки автомобілів через паливороздавальні колонки, ще 4 резервуара з`єднані між собою паливопроводами також є загальними та використовуються для заправки/викачки пального з бензовозів за допомогою насосу.
До акту перевірки, в якості додатків, долучено Реєстр виданих податкових накладних, у яких в графі «Продавець» зазначено саме акцизний склад №1002246.
Доказів наявності ліцензії за наведеним місцем  оптової торгівлі пальним позивачем не надано.
Оскільки матеріалами справи підтверджено та не спростовано позивачем, факт здійснення оптової торгівлі пального за відсутності відповідної ліцензії, що є порушенням ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових ви та пального», за що передбачена відповідальність статтею17 зазначеного Закону, тому колегія суддів вважає, що відповідачем правомірно було прийнято спірне рішення в цій частині.
Щодо застосування штрафу в сумі 160000 грн. згідно п.128 1-1ст.128 Податкового кодексу України та  в сумі 178 000 грн. згідно п.128 1-3 ст.128 Податкового кодексу України колегія суддів зазначає наступне.
Згідно пункту 230.1.2 п.230.1 ст.230 ПК України акцизні склади, на території яких здійснюється виробництво, оброблення (перероблення), змішування, розлив, навантаження-розвантаження, зберігання, реалізація пального, повинні бути обладнані витратомірами-лічильниками на кожному місці відпуску пального наливом з акцизного складу, розташованому на акцизному складі, та рівнемірами-лічильниками рівня таких товарів (продукції) у резервуарі.
Платники податку - розпорядники акцизних складів зобов`язані зареєструвати: а) усі розташовані на акцизних складах резервуари, введені в експлуатацію, витратоміри-лічильники та рівнеміри-лічильники у розрізі акцизних складів - в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі.
Забороняється здійснення реалізації пального без наявності зареєстрованих витратомірів-лічильників, рівнемірів-лічильників та резервуарів.
За змістом пункту 12 підрозділу 5 розділу XX ПК України, розпорядники акцизних складів відповідно до вимог цього Кодексу зобов`язані обладнати акцизні склади витратомірами-лічильниками та/або рівнемірами-лічильниками та зареєструвати їх в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі в такі строки: акцизний склад, де розташовано резервуари, загальна місткість яких перевищує 20000 куб. метрів, - не пізніше 1 липня 2019 року; акцизний склад, де розташовано резервуари, загальна місткість яких перевищує 1000 куб. метрів, але не перевищує 20000 куб. метрів, - не пізніше 1 жовтня 2019 року; акцизний склад, де розташовано резервуари, загальна місткість яких не перевищує 1000 куб. метрів, - не пізніше 1 січня 2020 року.
Відповідно до вимог статті 230 ПК України, постановою Кабінету Міністрів України від 22.11.2017 № 891 затверджено Порядок ведення Єдиного державного реєстру витратомірів-лічильників і рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі, передачі облікових даних з них електронними засобами зв`язку.
Підпунктом 128 1.1 статті 128 – 1 Податкового кодексу України встановлена відповідальність за не обладнання та/або відсутність реєстрації в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі рівнеміра-лічильника на введеному в експлуатацію резервуарі, розташованому на акцизному складі, та/або витратоміра-лічильника на місці відпуску пального наливом з акцизного складу, розташованого на акцизному складі, а також не обладнання та/або відсутність реєстрації в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників обсягу виробленого спирту етилового витратоміра-лічильника спирту етилового на місці отримання та відпуску спирту етилового, розташованого на акцизному складі, у вигляді накладення штрафу в розмірі 20000 гривень за кожний необладнаний резервуар та/або незареєстрований рівнемір-лічильник, а також за кожне необладнане місце відпуску пального наливом з акцизного складу або за кожне місце отримання та відпуску спирту етилового, та/або незареєстрований витратомір-лічильник / витратомір-лічильник спирту етилового.
Актом перевірки встановлено, що позивач не обладнав та не зареєстрував витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників пального на акцизному складі №1002246, де розташовані резервуари( з урахуванням з`єднаних між собою 4 резервуарів) - 5 шт., що є порушенням пункту 230.1.2 п.230.1 ст.230 ПК України . 
При цьому, відомості щодо введення в експлуатацію цих резервуарів відсутні.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем не доведено правомірність застосування штрафу  в сумі 160000 грн. згідно п.128 1-1ст.128 Податкового кодексу України.
У відповідності до вимог п.п.230.1.3 п.230.1 ст.230 Податкового кодексу України розпорядники акцизних складів зобов`язані на кожному акцизному складі щоденно (крім днів, в які акцизний склад не працює) формувати дані про фактичні залишки пального на початок та кінець звітної доби та про добові фактичні обсяги отриманого та реалізованого пального (далі у цьому розділі - обсяг обігу пального) у розрізі кодів товарних підкатегорій згідно з УКТ ЗЕД у літрах, приведених до температури 15 C.
Дані про фактичні залишки пального та про обсяг обігу пального формуються після проведення останньої операції з обігу пального у звітній добі, але не пізніше 23 години 59 хвилин цієї доби, до початку здійснення операцій з обігу пального у добу, що настає за звітною добою, та подаються до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, не пізніше 23 години 59 хвилин доби, що настає за звітною добою.
Дані про залишки пального та про обсяг обігу пального подаються електронними засобами зв`язку у формі електронних документів, яка затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.  
Електронні документи заповнюються автоматично шляхом передачі до них даних з витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників (під час виходу з ладу, проведення повірки або калібрування рівнеміра-лічильника або витратоміра-лічильника - заповнюються відповідальною особою розпорядника акцизного складу).
Відповідно до пункту 21 підрозділу 5 розділу XX ПК України  електронні документи, передбачені підпунктом 230.1.3 пункту 230.1 статті 230 цього Кодексу, заповнюються відповідальною особою розпорядника акцизного складу на підставі показників витратомірів-лічильників, рівнемірів-лічильників або у мірах повної місткості та/або за допомогою рулетки та метроштока або переносного (портативного) рівнеміра-аналізатора, які мають позитивний результат повірки, проведеної відповідно до законодавства, до дати реєстрації в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі витратомірів-лічильників та/або рівнемірів-лічильників, встановлених на відповідному акцизному складі, але не пізніше строків, визначених пунктом 12 цього підрозділу.
За приписами п.п.128 1.3 статті 128 – 1 Податкового кодексу України незабезпечення з вини розпорядника акцизного складу своєчасного подання до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, електронних документів, що містять дані про фактичні залишки пального та обсяг обігу пального або спирту етилового, - тягне за собою накладення штрафу в розмірі 1000 гривень за кожний неподаний електронний документ.
Актом перевірки встановлено, що позивачем по акцизному складу з уніфікованим номером №1002246 не сформовано та не передано засобами електронного зв`язку дані про фактичні залишки пального на початок та кінець звітної доби та про добові фактичні обсяги отриманого  та реалізованого пального у розрізі кодів товарних підкатегорій згідно з УКТЗЕД у літрах, приведених до температури 15 С, за звітні періоди з 01.01.2020р. по 26.02.2020р., форма яких затверджена наказом Міністерства фінансів України від 27.11.2018р. №944, що є порушенням пункту 230.1.2 п.230.1 ст.230 ПК України.
Наказом Міністерства фінансів України від 27.11.2018р. №944 затверджено форму довідки про зведені за добу підсумкові облікові дані щодо обсягів обігу (отримання/відпуску) та залишків пального на акцизному складі пального (далі - Довідка 2), форму довідки про зведені за добу підсумкові облікові дані щодо обсягів обігу (отримання/відпуску) та залишків пального на акцизному складі пального, які подаються до Єдиного державного реєстру витратомірів-лічильників і рівнемірів - лічильників рівня пального у резервуарі.
Як вже встановлено вище, під час проведення перевірки не було встановлено наявність у позивача введеного в експлуатацію резервуару, розташованому на акцизному складі, а тому колегія суддів вважає, що відповідачем не доведено правомірність застосування до позивача штрафних санкцій згідно п.п.128 1.3 статті 128 – 1 Податкового кодексу України.
Пунктом 4 частини 1 статті 202 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.
Таким чином, на підставі вищенаведеного, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції постанова прийнята з порушенням норм матеріального права, що є підставою для скасування постанови та прийняття нової постанови про часткове задоволення позову.
Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Керуючись статтями 23, 33, 139, 292, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                       ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року – задовольнити частково. 
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 16 лютого 2021 року по справі №200/10737/20-а – скасувати.
Позов Приватного акціонерного товариства «Веско» до Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 02.11.2020р. № 0000495109 – задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 02.11.2020р. № 0000495109 в частині застосування штрафних санкцій в сумі 338000 грн.
У задоволенні решти позовних вимог- відмовити.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків (код ЄДРПОУ 43968079) на користь Приватного акціонерного товариства «Веско» (код ЄДРПОУ 00282049) судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 5070 грн.
Повний текст постанови складений та підписаний 17 серпня 2021 року.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верхового Суду  протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення окрім випадків визначених статтєю 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя-доповідач:                                                                                  Т.Г. Гаврищук

Судді:                                                                                                      А.А. Блохін

                                                                                                                         А.В. Гайдар