П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

06 липня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/11669/20	
Головуючий в 1 інстанції: Марин П.П.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача – Федусика А.Г.,
суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А.,
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 січня 2021 року за позовом ОСОБА_1 до Командувача Військово-Морських сил Збройних сил України, Командування Військово-морських Сил Збройних Сил України, Міністерства оборони України, третя особа - Державна казначейська служба України, про визнання неправомірними дій та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

В листопаді 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України, Міністерства оборони України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача - Державної казначейської служби України, в якому просив: визнати протиправними дії Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України та Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України щодо використання пункту 3 наказу Міністра оборони України №428 (по особовому складу) від 13 травня 2016 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у відставку у якості підстави для прийняття рішення, оформленого абзацом 2 пункту 4 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 24 вересня 2020 року №184 (по стройовій частині) про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України та зняття зі всіх видів забезпечення з 24 вересня 2020 року; визнати протиправною бездіяльність Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України та Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, яка полягає у недоведені встановленим порядком до Міністерства оборони України належних відомостей, оформлених відповідним чином службовими документами, про необхідність прийняття Міністром обороні України рішення про скасування як нереалізованого пункту 3 наказу Міністра оборони України №428 (по особовому складу) від 13 травня 2016 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у відставку; зобов`язати Командування Військово-морських Сил Збройних Сил України встановленим порядком направити до Міністерства оборони України відповідні службові документи, які містять відомості про необхідність прийняття Міністром обороні України рішення про скасування як нереалізованого пункту 3 наказу Міністра оборони України №428 (по особовому складу) від 13 травня 2016 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у відставку; скасувати як нереалізований пункт 3 наказу Міністра оборони України №428 (по особовому складу) від 13 травня 2016 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у відставку; поновити ОСОБА_1 з 14 листопада 2016 року на військовій службі на посаді в Командуванні Військово-Морських Сил Збройних Сил України (врахувавши постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2017 року по справі № 815/7098/16) не нижче тієї, яку він обіймав на 14 листопада 2016 року, та яка відповідає військовому званню «капітан першого рангу», освіті, військово - обліковій спеціальності, досвіду служби на раніше займаних посадах, щоб ця посада передбачала класну кваліфікацію не нижче « 1 клас» та входила в номенклатуру посад, виконання посадових обов`язків за якими передбачає допуск до державної таємниці не нижче, як по формі 2; зобов`язати Міністерство оборони України зарахувати ОСОБА_1 до вислуги років в Збройних Силах України та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання, період вимушеного прогулу з 14 листопада 2016 року по дату фактичного допущення ОСОБА_1 до виконання обов`язків за посадою, на яку його буде призначено; зобов`язати Міністерство оборони України нарахувати і виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 14 листопада 2016 року по дату фактичного допущення його до виконання обов`язків за посадою, на яку буде призначено, включно (визначене ч.2 ст.8, ст.9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей»   та пунктом 9 розділу XXXI «Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам», затвердженого   наказом Міністерства оборони України №260 від 07 червня 2018). До розрахунку цього грошового забезпечення включити щомісячні основні види грошового забезпечення (посадовий оклад, оклад за військовим званням, надбавку за вислугу років) та щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премію), які ОСОБА_1 отримував станом на 14 листопада 2016 за займаною штатною посадою «начальника відділу замовлень морської зброї радіотехнічного озброєння та навігаційної техніки управління кораблебудування Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України» з посадовим окладом 1400,00 грн, мав допуск до державної таємниці за формою 2 і отримував надбавку за роботу з секретними документами (10%), з урахуванням зміни вислуги років ОСОБА_1 і норм грошового забезпечення; зобов`язати Міністерство оборони України нарахувати і виплатити ОСОБА_1 грошові кошти, як компенсацію за всі невикористані дні щорічної основної відпустки за 2017 - 2020 роки, які як військовослужбовцю були зобов`язані надати відповідно до   Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей»   у період з 14 листопада 2016 року по дату фактичного допущення ОСОБА_1 до виконання обов`язків за посадою, на яку його буде призначено; зобов`язати Міністерство оборони України нарахувати і виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію вартості за неотримане речове майно за час вимушеного прогулу з 14 листопада 2016 року по дату фактичного допущення до виконання обов`язків за посадою, на яку буде призначено, як капітану 1 рангу, виходячи з норм забезпечення речовим майном, встановлених діючим на той час законодавством України та з урахуванням зміни норм і порядку речового забезпечення військовослужбовців Збройних Сил України у цій період; зобов`язати Міністерство оборони України провести у відповідності до діючого законодавства України індексацію грошових коштів на час виплати грошей за період з 14 листопада 2016 року по дату фактичного допущення до виконання обов`язків за посадою, на яку буде призначено ОСОБА_1 ; зобов`язати Міністерство оборони України встановленим порядком внести відповідні зміни в записи послужного списку першого та другого екземплярів особової справи ОСОБА_1 шляхом виключення всіх записів, зроблених на підставі пункту 3 наказу Міністра оборони України №428 (по особовому складу) від 13 травня 2016 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби у відставку, зроблених на підставі наказів Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України та командира військової частини НОМЕР_1 , які ґрунтуються на пункті 3 наказу Міністра оборони України №428 (по особовому складу) від 13 травня 2016; стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 на відшкодування заподіяної Силами Збройних Сил України та Командування Військово-Морськими Силами Збройних Сил України моральної шкоди у розмірі 500 (п`ятсот) тисяч гривень.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 13 січня 2021 року позов залишено без задоволення.
Не погоджуючись з даним рішенням суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянт просив його скасувати та ухвалити нове про задоволення позову.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її задоволення в частині з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що наказом Міністра оборони України №150 (по особовому складу) від 05 березня 2015 року, який прийнято на підставі постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2014 року, скасовано, зокрема, наказ Міністра оборони України від 17 серпня 2009 року №666 про звільнення з військової служби у запас за п."в" (за віком) ч.7   ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу"   капітана 1 рангу ОСОБА_1 , поновлено позивача на військовій службі з 08 жовтня 2009 року та призначено начальником відділу замовлень морської зброї, радіотехнічного озброєння та навігаційної техніки управління кораблебудування Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України.
Згідно наказу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України №88 (по стройовій частині) від 14 травня 2015 року позивача з 14 травня 2015 року зараховано до списків Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України та поставлено на всі види забезпечення при військовій частині НОМЕР_2 та фінансове забезпечення військової частини НОМЕР_3 .
Згідно з наказом Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України №93 (по стройовій частині) від 21 травня 2015 року позивач вважався таким, що 20 травня 2015 року прийняв справи та посаду та приступив до виконання обов`язків.
Наказом Міністра оборони України №428 (по особовому складу) від 13 травня 2016 року відповідно до ч.7   ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з урахуванням вимог ч.8 цієї ж статті, капітана І рангу ОСОБА_1 , начальника відділу замовлень морської зброї, радіотехнічного озброєння та навігаційної техніки управління кораблебудування Командування Збройних Сил України, звільнено з військової служби у відставку за п.«б» (за станом здоров`я) (п.3 наказу).
24 вересня 2020 року прийнято наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №184, пунктом 4 якого вирішено: на виконання постанови Одеського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2017 року по справі №815/7098/16 капітана 1 рангу ОСОБА_1 з 14 листопада 2016 року поновити у списках особового складу військової частини НОМЕР_1 на посаді начальника відділу замовлень морської зброї, радіотехнічного озброєння та навігаційної техніки управління кораблебудування Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України та на всіх видах забезпечення. Капітана 1 рангу ОСОБА_1 , начальника відділу замовлень морської зброї, радіотехнічного озброєння та навігаційної техніки управління кораблебудування військової частини НОМЕР_1 , звільненого наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 13 травня 2016 року №428 з військової служби у відставку за пунктом "б" частини 7 статті 26 (за станом здоров`я) з правом носіння військової форми одягу, з 24 вересня 2020 року виключити зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , зняти зі всіх видів забезпечення та направити для зарахування на військовий облік до Приморського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки м. Одеси.
Підставою для прийняття вказаного наказу зазначено: витяг із наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 13 травня 2016 року №428, постанова Одеського апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2014 року по справі №2-а-6803/09/1570, рішення тимчасово виконуючого обов`язки Міністра оборони України 10 жовтня 2016 року №10430/з/1, постанова Одеського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2017 по справі №815/7098/16, ухвала Одеського окружного адміністративного суду від 17 березня 2020р. по справі №815/7098/16, довідка про вартість речового майна, що належить до видачі, №44 від 28 серпня 2020, довідка-розрахунок середнього заробітку.
Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції з посиланням на преюдиційнійсть обставин, встановлених в ухвалі Одеського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2020 року (справа №815/7098/16) виходив з того, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 24 вересня 2020 року №184 постанова Одеського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2017 року по даній справі відповідачем виконана, оскільки позивача даним наказом було поновлено з 14 листопада 2016 року у списках особового складу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України та на всіх видах забезпечення на тій посаді, на якій позивач перебував на момент його виключення зі списків особового складу командування ВМС ЗС України пунктом 1 наказу №230 (по стройовій частині) від 14 листопада 2016 року, який в подальшому було скасовано судом.
Колегія суддів в цілому погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції і вважає їх такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, при цьому зазначає таке.
Так, наказом Міністра оборони України №799 (по особовому складу) від 13 грудня 2005 року було звільнено капітана 1 рангу ОСОБА_1 , заступника командира морського району - начальника відділу матеріально-технічного забезпечення Західного морського району ВМС ЗС України, з займаної посади та призначено начальником групи 1301 Головного військового представництва МО України.
19 грудня 2005 року командир ВЧ НОМЕР_2 видав наказ №723 (по стройовій частині), за яким капітана 1 рангу ОСОБА_1 , колишнього заступника командира - начальника відділу матеріально-технічного забезпечення ВЧ НОМЕР_2 , який перебуває поза штатом, призначеного наказом №799 Міністра оборони України від 13 грудня 2005 року, виключено зі списків особового складу частини, всіх видів забезпечення та направлено для подальшого проходження військової служби до НОМЕР_4 Головного військового представництва Міністерства оборони України (м. Миколаїв).
Пізніше, 08 липня 2009 року командиром ВЧ НОМЕР_2 видано наказ №358 (по стройовій частині), відповідно до якого, у зв`язку із відміною як нереалізованого наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 13 грудня 2005 року №799 щодо увільнення від займаної посади та призначення начальником групи 1301 Головного військового представництва Міністерства оборони України, капітана 1 рангу ОСОБА_1 було поновлено у списках особового складу частини та на всіх видах забезпечення. При цьому, п.1 наказу командира ВЧ НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 19 грудня 2005 року №723 визнано таким, що втратив чинність. Підставою для прийняття вищенаведеного наказу слугував наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 20 червня 2009 року №500.
Водночас, 17 серпня 2009 року Міністром оборони України видано наказ №666 (по особовому складу), згідно якого капітана 1 рангу ОСОБА_1 , заступника командира району-начальника відділу матеріально-технічного забезпечення управління Західного морського району ВМС ЗС України, відповідно до   ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»   звільнили з військової служби у запас за п. «в» частини сьомої (за віком), а наказом командира ВЧ НОМЕР_2 від 08 жовтня 2009 року №519 (по стройовій частині) позивача було виключено із списків особового складу та знято з усіх видів забезпечення.
Не погоджуючись з вказаними наказами, ОСОБА_1 звернувся з позовом до Одеського окружного адміністративного суду (справа №2а-6803/09/1570), постановою якого від 18 жовтня 2012 року було відмовлено у задоволенні адміністративного позову повністю.
Вважачи вказану постанову протиправною, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на допущені судом порушення норм матеріального і процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просив скасувати оскаржуване судове рішення та постановити нове про задоволення позову.
За результатами розгляду вказаної скарги постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2014 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2012 року скасовано та прийнято нову постанову суду, якою позовні вимоги були задоволені частково.
Суд, на ряду з іншим, визнав протиправними накази Міністра оборони України: №799 (по особовому складу) від 13 грудня 2005 року; №500 (по особовому складу) від 20 червня 2009 року про відміну як не реалізованого наказу №799 від 13 грудня 2005 року; №666 (по особовому складу) від 17 серпня 2009 року. Також суд скасував накази командира ВЧ НОМЕР_2 №519 від 08 жовтня 2009 року (по стройовий частині) про виключення капітана 1 рангу ОСОБА_1 зі списків особового складу Західної військово-морської бази ВМС ЗС України та зняття зі всіх видів забезпечення; п.3 наказу №358 від 08 липня 2009 року командира ВЧ НОМЕР_2 (по стройовий частині) про поновлення у списках особового складу частини та на всіх видах забезпечення капітана 1 рангу ОСОБА_1 та визнання таким, що втратив чинність наказ №723 від 19 грудня 2005 року.
Крім того, суд поновив капітана 1 рангу ОСОБА_1 з 08 жовтня 2009 року на військовій службі на посаді не нижче тієї, яку він обіймав на 29 жовтня 2002 року та яка відповідає військовому званню «капітан 1-го рангу», його освіті, військово-облікової спеціальності, досвіду служби на раніше займаних посадах, щоб ця посада передбачала класну кваліфікацію не нижче «спеціаліст 1 класу» та входила в номенклатуру посад, виконання посадових обов`язків, виконання яких передбачає допуск до державної таємниці не нижче, як по формі 2.
На виконання вказаної постанови апеляційного суду, наказом Міністра оборони України №150 (по особовому складу) від 05 березня 2015 року скасовано, зокрема, наказ Міністра оборони України від 17 серпня 2009 року №666 про звільнення з військової служби у запас за п."в" (за віком) ч.7 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" капітана 1 рангу ОСОБА_1 , поновлено його на військовій службі з 08 жовтня 2009 року та призначено начальником відділу замовлень морської зброї, радіотехнічного озброєння та навігаційної техніки управління кораблебудування Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України.
Згідно наказу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України №88 (по стройовій частині) від 14 травня 2015 року позивача з 14 травня 2015 року зараховано до списків Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України та поставлено на всі види забезпечення при військовій частині НОМЕР_2 та фінансове забезпечення військової частини НОМЕР_3 .
Згідно з наказом Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України №93 (по стройовій частині) від 21 травня 2015 року позивач вважався таким, що 20 травня 2015 року прийняв справи та посаду та приступив до виконання обов`язків.
Разом з тим, наказом Міністра оборони України №428 (по особовому складу) від 13 травня 2016 року, відповідно до ч.7 ст.26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, з урахуванням вимог ч.8 цієї ж статті, капітана І рангу ОСОБА_1 , начальника відділу замовлень морської зброї, радіотехнічного озброєння та навігаційної техніки управління кораблебудування Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, було звільнено з військової служби у відставку за п.“б” (за станом здоров`я) (п. 3 наказу).
На підставі витягу з наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 13 травня  2016 року №428, постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2014 року по справі № 2-а-6803/09/1570, рішення тимчасово виконуючого обов`язки Міністра оборони України від 10 жовтня 2016 року №10430/з/1, Командуванням Військово-морських Сил Збройних Сил України винесено наказ №230 від 14 листопада 2016 року (по стройовій частині), пунктом 1 якого було визначено:
- капітана І рангу ОСОБА_1 , начальника відділу замовлень морської зброї, радіотехнічного озброєння та навігаційної техніки управління кораблебудування Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, звільненого наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 13 травня 2016 року №428 з військової служби у відставку за п. «б» ч.7 ст. 26 (за станом здоров`я) з правом носіння військової форми одягу, вважати таким, що 14 листопада 2016 року справи та посаду здав. З 14 листопада 2016 року виключити зі списків особового складу Командування Військово-морських Сил Збройних Сил України, зняти зі всіх видів забезпечення та направити для зарахування до Приморського районного військового комісаріату м.Одеси;
- виплатити грошову допомогу при звільненні з військової служби у запас у розмірі 50% місячного грошового забезпечення пропорційно прослуженого часу у Збройних Силах за 45 календарних років у розмірі 195378 (сто дев`яносто п`ять тисяч триста сімдесят вісім) гривень 75 копійок відповідно до наказу Міністра оборони України від 11 червня 2008 року № 260;
- виплатити грошове забезпечення з урахуванням раніше виплачених сум за період з 30 січня 2002 року по 25 липня 2014 року за пунктом 12 постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 25 липня 2014 року по справі № 2-а-6803/09/1570 з урахуванням основних, додаткових, щомісячних видів грошового забезпечення, одноразових видів грошового забезпечення, індексації за цей період на загальну суму 656823 грн. (шістсот п`ятдесят шість тисяч вісімсот двадцять три) гривні 35 коп.;
- житлом за рахунок Міністерства оборони України не забезпечений. Перебуває на квартирному обліку при військовій частині НОМЕР_1 ;
- відповідно до вимог п.77 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2013 року № 939, припинити доступ до державної таємниці у зв`язку зі звільненням з військової служби у запас.
Не погоджуючись з вказаним наказом №230 від 14 листопада 2016 року, в грудні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Командування Військово-морськими Силами Збройних Сил України, Командувача Військово-морськими Силами Збройних Сил України про:
- визнання протиправним та скасування рішення Командувача Військово-морськими Силами Збройних Сил України, оформленого наказом Командування Військово-морськими Силами Збройних Сил України №230 (по стройовій частині) від 14 листопада 2016 року (п.1); 
- зобов`язання Командування Військово-морськими Силами Збройних Сил України здійснити повний розрахунок по грошовому та матеріальному забезпеченню як військовослужбовця, звільненого з військової служби у відставку; 
- стягнення з Командування Військово-морськими Силами Збройних Сил України моральної шкоди у розмірі 500000 грн.
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2017 року вказаний адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. 
Визнано протиправним та скасовано рішення Командувача Військово-морськими Силами Збройних Сил України, оформлене наказом Командування Військово-морськими Силами Збройних Сил України №230 (по стройовій частині) від 14 листопада 2016 року (п.1 наказу). 
Зобов`язано Командування Військово-морськими Силами Збройних Сил України поновити капітана першого рангу ОСОБА_1 з 14 листопада 2016 року у списках особового складу Командування Військово-морськими Силами Збройних Сил України та на всіх видах забезпечення. 
Зобов`язано Командування Військово-морськими Силами Збройних Сил України здійснити повний розрахунок капітана першого рангу ОСОБА_1 по грошовому та матеріальному забезпеченню як військовослужбовця, звільненого з військової служби у відставку. 
Стягнуто з Командування Військово-морськими Силами Збройних Сил України на користь ОСОБА_1 на відшкодування завданої протиправним рішенням моральної шкоди 50000 грн. 
В решті позову відмовлено.
Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2017 року апеляційну скаргу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України залишено без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2017 року - без змін.
Постановою Верховного Суду від 12 листопада 2019 року касаційну скаргу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України залишено без задоволення, постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 11 жовтня 2017 року залишено без змін.
29 листопада 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду в порядку ст.383 КАС України з заявою про визнання протиправними рішень відповідачів, прийнятих на виконання вказаних судових рішень.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 17 березня 2020 року задоволено заяву ОСОБА_1 .. Визнано протиправним рішення Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, прийняте на виконання постанови Одеського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2017 року у справі №815/7098/16, про поновлення ОСОБА_1 з 14 листопада 2016 року у списках особового складу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України та на всіх видах забезпечення, оформлене абзацом 1 п.2 наказу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України №262 (по стройовій частині) від 26 грудня 2018 року, і таким, що порушує права позивача.
Визнано протиправним рішення Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України та зняття зі всіх видів забезпечення з 14 листопада 2016 року, оформлене абзацом 2 п.2 наказу Командування Військово-Морськими Силами Збройних Сил України №262 (по стройовій частині) від 26 грудня 2018 року, і таким, що порушує права позивача.
Пізніше, в жовтні 2020 року ОСОБА_1 повторно звернувся до суду з заявою в порядку ст.383 КАС України (вх. №42244/20), у якій просив:
- визнати протиправним рішення Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України, оформлене абз.1 п.4 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 24 вересня 2020 року №184 (по стройовій частині), прийняте відповідачем на виконання постанови Одеського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2017 року по справі №815/7098/16, про поновлення ОСОБА_1 з 14 листопада 2016 року в списках особового складу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України на посаді начальника відділу замовлень морської зброї, радіотехнічного озброєння та навігаційної техніки управління кораблебудування Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України і на всіх видах забезпечення, і таким, що порушує його права, підтверджені рішенням суду;
- визнати протиправною бездіяльність Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України з виконання постанови Одеського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2017 року по справі №815/7098/16 про повний розрахунок по грошовому та матеріальному забезпеченню, як військовослужбовця, звільненого з військової служби у відставку за наявності по відношенню до ОСОБА_1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 24 вересня 2020 року №184 (по стройовій частині) (п. 4) і такою, що порушує його права, підтверджені рішенням суду.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2020 року, залишеною без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2021 року, заяву ОСОБА_1 в порядку ст. 383 КАС України за вх.№42244/20 про визнання протиправними рішення та бездіяльності відповідача та порушення прав позивача, підтверджених рішенням суду, залишено без задоволення.
Ухвалою Верховного Суду від 31 травня 2021 року (справа №815/7098/16) було відмовлено у відкритті касаційного провадження за скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2020 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, Командувача Військово-Морськими Силами Збройних Сил України, третя особа - Державна казначейська служба України, про визнання протиправним рішень.
Так, приймаючи вищевказану ухвалу, Одеський окружний адміністративний суд, з яким по суті погодився суд апеляційної інстанції, враховував, що в заяві в порядку   ст.383 КАС України ОСОБА_1 зазначив, що відповідачем були проігноровані і порушені вимоги нормативно-правових актів, якими визначено порядок проходження кадровим офіцером військової служби та його персональний облік в ЗС України. Позивач вказував, що посада, зазначена відповідачем в рішенні, оформленому абзацом 1 п.4 наказу №184 про поновлення його з 14 листопада 2016 року в списках особового складу військової частини НОМЕР_1 , станом на 24 вересня 2020 року (дата видання наказу №184) насправді не була штатною посадою Командування ВМС ЗС України, оскільки з початку 2020 року така посада вже не існувала в ЗС України, а тому він мав бути поновлений на рівнозначній штатній посаді. Позивач зазначав, що станом на 24 вересня 2020 року та в подальшому, до теперішнього часу на підставі наказу №184 він, як військовослужбовець ЗС України, практично не був зарахований (відновлений) з 14 листопада 2016 року на грошовому і речовому забезпеченні, як це визначено постановою суду від 20 квітня 2017 року, оскільки не зазначено, при якій військовій частині він поставлений на грошове та речове забезпечення. Також позивач посилався на те, що станом на 24 вересня 2020 року йому не було нараховане та виплачене в повному обсязі грошове забезпечення за період військової служби, а саме: грошове забезпечення за 24 вересня 2020 року (день виключення зі списків особового складу); грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 14 листопада 2016 року по 29 червня 2020 року; грошова допомога при звільненні у відставку в розмірі 50% місячного грошового забезпечення за чотири повних календарних роки (з 01 серпня 2016р. по 01 серпня 2020р.); грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки (45 днів) за поточний 2020 рік, а також за 2017-2019 роки; грошова допомога для оздоровлення за 2020 рік в розмірі місячного грошового забезпечення; матеріальна допомога для вирішення соціально-побутових питань за 2020 рік; компенсація втрати частини доходу у зв`язку з порушенням строків виплати щомісячного грошового забезпечення, тобто, не було виплачено в повному обсязі грошове забезпечення за період з 30 жовтня 2002 року по 25 липня 2014 року. Також позивач зазначив, що на момент видання наказу №184 від 24 вересня 2020 року він не давав згоди Командуванню Військово-Морських Сил Збройних Сил України на виключення його зі списку особового складу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України без проведення повного розрахунку по грошовому і матеріальному забезпеченню.
Разом з тим, суд по вказаним спірним правовідносинам (в межах ст.383 КАС України), виходячи зі змісту п.4 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 24 вересня 2020 року №184, дійшов висновку, що постанова Одеського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2017 року по даній справі відповідачем виконана, оскільки позивача даним наказом було поновлено з 14 листопада 2016 року у списках особового складу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України та на всіх видах забезпечення на тій посаді, на якій він перебував на момент його виключення зі списків особового складу Командування ВМС ЗС України   пунктом 1 наказу №230 (по стройовій частині) від 14 листопада 2016 року, який було скасовано судом.
Також, змістом пункту 4 наказу від 24 вересня 2020 року №184 визначено повний розрахунок ОСОБА_1 по грошовому та матеріальному забезпеченню як військовослужбовця, звільненого з військової служби у відставку. Такий розрахунок здійснено як за період з 30 жовтня 2002 року по 25 липня 2014 року, так і за весь період з 14 листопада 2016 року по 24 вересня 2020 року. Також позивачу виплачено грошову компенсацію за неотримане речове майно. Вказані обставини підтверджуються наданими відповідачем копіями платіжних доручень військової частини НОМЕР_3 на суму 37778,83 грн. (грошова компенсація за речове майно) та на суму 663950,54 грн. (грошове забезпечення).
При цьому, суд не взяв до уваги доводи позивача щодо безпідставного поновлення його в списках особового складу Командування ВМС ЗСУ на неіснуючу посаду, оскільки у разі поновлення незаконно звільненого військовослужбовця він підлягає поновленню на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Отже, у підсумку суд по вказаній справі №815/7098/16 дійшов висновку про відсутність обставин протиправності відповідного рішення (абз.1 п.4 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 24 вересня 2020 року №184 (по стройовій частині)) та бездіяльності суб`єкта владних повноважень - відповідача по справі, та відсутність порушення ним (відповідачем) прав, свобод, інтересів позивача, а тому заяву ОСОБА_1 від 12 жовтня 2020 року за вх. №42244/20 в порядку   ст.383 КАС України   суд першої інстанції залишив без задоволення.
Відповідно до ч.4 ст.78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Таким чином, враховуючи висновки суду по справі №815/7098/16, зроблені в ухвалі від 23 жовтня 2020 року, яка, як було зазначено вище, судом апеляційної інстанції залишена без змін, а у відкритті касаційного провадження було відмовлено, колегія суддів приходить до висновку, що вказані встановлені обставини у хвалі суду першої інстанції набули статусу преюдиційних, тобто таких, що не підлягають доведенню, в зв`язку з чим колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову ОСОБА_1 , окрім вимог щодо зобов`язання нарахувати і виплатити йому грошові кошти, як компенсацію за всі невикористані дні щорічної основної відпустки за 2017 - 2020 роки.
Так, в обґрунтування своєї правової позиції щодо зобов`язання нарахувати і виплатити вказані грошові кошти ОСОБА_1 зазначав про не отримання грошової компенсації за всі невикористані дні щорічної основної відпустки за рік звільнення, а також за всі невикористані дні щорічної основної відпустки за минулі роки. За 2020 рік позивач, як військовослужбовець, не використав жодного дня основної відпустки, також йому не було надано відпустку з подальшим виключенням зі списків особового складу військової частини і, як наслідок, не було виплачено грошове забезпечення за 45 днів цієї відпустки. При цьому, позивач зазначив, що згідно з додатком 1 до «Інструкції з діловодства в ЗС України» в наказі про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини при звільненні з військової служби обов`язково зазначаються відомості про використання ним щорічної основної відпустки і рішення про виплату йому грошової компенсації за невикористані дні щорічної основної відпустк. Крім того, позивач посилався на розділ XXXI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом МО України від 07 червня 2018 року № 260.
Відмовляючи в позові в цій частині суд першої інстанції, враховуючи висновки суду в порядку ст.383 КАС України по справі 815/7098/16 щодо відсутності порушень прав позивача з боку відповідачів при виконанні рішення у цій справі, вважав, що оскільки позивач був звільнений з військової служби наказом Міністра оборони України №428 від 13 травня 2016 року (по особовому складу), тобто в 2016 році, а відповідно до частини 14   статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, накази про звільнення яких підписано в минулому році, але не виключеним із списків військової частини, відпустки за період служби в поточному році не надаються. Отже, оскільки наказ про звільнення позивача підписано в 2016 році, він не має права на відпустки з 2017 по 2020 роки, а отже зазначена компенсація йому не повинна виплачуватися.
Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції та зазначає, що згідно абз.2 частини 14   статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, які звільняються зі служби за віком, станом здоров`я, у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі та у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, щорічні основні відпустки та додаткові відпустки в рік звільнення надаються на строки, установлені пунктами 1 та 4 цієї статті.
Відповідно до абз.3 цієї частини, у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.
Також, згідно п.3 Розділу  "Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам", затвердженого наказом МО України від 07 червня 2018 року №26, передбачено, що у рік звільнення військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), звільненим з військової служби за віком, станом здоров`я, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, які не використали щорічну основну відпустку або використали частково, за їх бажанням надається відпустка із наступним виключенням зі списків особового складу військової частини та виплачується грошове забезпечення у розмірі відповідно до кількості наданих днів відпустки або виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, в тому числі за минулі роки.
Крім цього, ст.24 Закону України "Про відпустки" передбачено, що у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі невикористані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей. 
Пунктом 2 ч.1 ст.82 КЗпП України та п.2 ч.1 ст.9 Закону України "Про відпустки" передбачено, що до стажу роботи, який дає право на щорічну основну відпустку зараховується час, коли працівник фактично не працював, але за ним згідно з законодавством зберігалися місце роботи (посада) та заробітна плата повністю або частково (в тому числі час оплаченого вимушеного прогулу, спричиненого незаконним звільненням або переведенням на іншу роботу).
З аналізу вказаних норм вбачається, що час перебування позивача у вимушеному прогулі протягом 2017-2020 років повинен бути зарахований до стажу, який надає право на щорічну відпустку за цей період.
Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 29.04.2020 року у справі №810/2032/17.   
В ході розгляду справи судом встановлено, що ОСОБА_1 у вказаний період не отримував щорічні відпустки, що не заперечували відповідачі, у зв`язку з чим, відповідно до вказаних норм, він має право на грошову компенсацію за усі невикористані дні щорічної відпустки при звільненні зі служби у ЗС України наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №184 від 24 вересня 2020 року.
При цьому, колегія суддів не приймає до уваги посилання відповідачів на положення абз.6 ч.14 статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», відповідно до яких військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, накази про звільнення яких підписано в минулому році, але не виключеним із списків військової частини, відпустки за період служби в поточному році не надаються, оскільки вказана норма лише регламентує питання надання відпустки у рік звільнення, а не питання компенсації невикористаної частини щорічної відпустки.
Отже, враховуючи вищезазначене та з огляду на ту обставину, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 184 від 24 вересня 2020 року позивача поновлено у списках особового складу військової частини НОМЕР_1 з 14 листопада 2016 року та з 24 вересня 2020 року виключено зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , знято зі всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Приморського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки м.Одеси, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення вказаних вимог, а саме шляхом зобов`язання військової частини НОМЕР_1 нарахувати і виплатити ОСОБА_1 грошові кошти, як компенсацію за всі невикористані дні щорічної основної відпустки за 2017-2020 роки. 
При цьому, вказаний висновок апеляційного суду щодо наявності у позивача права на компенсацію за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, на думку колегії суддів, не є підставою для задоволення позовних вимог про поновлення його на військовій службі, оскільки звертаючись до суду з вимогами про поновлення на службі ОСОБА_1 , який досяг граничного терміну перебування на військовій службі і за його особистим рапортом був звільнений наказом Міністра оборони України №428 від 13.05.2016 року (який є діючим) у зв`язку з неможливістю проходження військової служби за станом здоров`я, обгрунтовував ці вимоги іншими підставами, а саме тим, що перед звільненням він повинен бути призначений на штатну посаду у Командуванні ВМС ВС України, натомість його було звільнено з неіснуючої у штатному розкладі посади, а тому і усі виплати при звільненні з такої посади не можуть вважатися виплатами як військовослужбовцю, звільненому з військової служби у відставку. 
Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині рішення, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції в іншій частині.
Отже, колегія суддів доходить висновку, що при розгляді справи судом першої інстанції частково неправильно надана оцінка фактичним обставинам справи та допущено порушення норм матеріального права в частині, що призвело до частково неправильного вирішення справи, тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню в частині.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 січня 2021 року – скасувати в частині позовних вимог про зобов`язання нарахувати і виплатити ОСОБА_1 грошові кошти, як компенсацію за всі невикористані дні щорічної основної відпустки за 2017 - 2020 роки, які як військовослужбовцю були зобов`язані надати у період з 14 листопада 2016 року по дату фактичного допущення ОСОБА_1 до виконання обов`язків за посадою, на яку його буде призначено, в задоволенні яких судом першої інстанції було відмовлено.
Прийняти в цій частині позовних вимог постанову про їх часткове задоволення.
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошові кошти, як компенсацію за всі невикористані дні щорічної основної відпустки за період 2017-2020 роки.
В решті рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 січня 2021 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Федусик А.Г.	
Судді	    	Бойко А.В.    Шевчук О.А.