ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

30 червня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/10637/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого  судді  Панченко О.М. (доповідач),
суддів:                        Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,     

за участю секретаря судового засідання Чорнова Є.С., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні  адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 
на рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року у справі №160/10637/20
за позовом  ОСОБА_1 
до  Військової частини НОМЕР_1 
про  визнання протиправним та скасування наказу в частині, -
встановив:
Позивач звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовом до Військової частини НОМЕР_1 ,  в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 №225 від 21.08.2020 року про притягнення капітана ОСОБА_1  до матеріальної відповідальності в розмірі 1741 280,60 грн. (один мільйон сімсот сорок одна тисяча двісті вісімдесят гривень 60 копійок).
Рішенням суду позов задоволено повністю. Суд дійшов висновку про порушення строку притягнення  до матеріальної відповідальності та недоведеності вини позивача у заподіянні шкоди.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку, посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, неповне з`ясування судом обставин справи.
Так, в апеляційній скарзі скаржник зазначає, що позивач халатно віднісся до своїх службових, посадових  обов`язків, грубо порушив вимоги керівних документів, вимоги ст.ст. 111, 112 Статуту  внутрішньої служби Збройних Сил України, інших нормативно-правових актів та самоусунувся від виконання своїх функціональних обов`язків з питань зберігання ввіреного йому майна служби РАО, наслідком чого стала втрата  майна служби ракетно-артилерійського озброєння та нанесення шкоди державі  в розмірі 262 008,06 грн.
Вказує на те, що накладною на отримання матеріальних засобів №196, яка наявна в матеріалах справи, засвідчено факт отримання матеріальних засобів старшим лейтенантом ОСОБА_2 . Позивач в судовому засіданні підтвердив той факт, що накладна підписувалась особисто ним та зазначив, що його нібито змусили її підписати, однак доказів цьому твердженню надано не було.
В повному тексті судового рішення взагалі ігнорується факт існування такого доказу, як накладна на отримання матеріальних засобів №196. Хоча дана накладна є останнім документом, який засвідчує рух вказаної в ній зброї та матеріальних-технічних засобів.
Наказ командира військової частини НОМЕР_1 №225 від 21.08.2020 виданий відповідно до ч.3 ст.11 Закону №160-ІХ на підставі матеріалів службового розслідування «щодо уточнення даних по факту виявлених недоліків по службі РАО підчас проведення аудиту у військовій частині НОМЕР_2 щодо неповного проведення  службового розслідування», що надійшли з військової частини НОМЕР_2 .
Нормою ч. 3 ст.11 Закону встановлено, що командир (начальник) за новим місцем служби чи місцем перебування в розпорядженні особи видає у п`ятнадцятиденний строк із дня надходження матеріалів щодо завданої шкоди наказ про притягнення винної особи до матеріальної відповідальності. Даною нормою Закону встановлений лише один можливий варіант дій в разі надходження відповідних матеріалів до нового місця служби особи, рішення  щодо якої прийнято в попередньому місці служби. В даному випадку командир військової частини НОМЕР_1 діяв на підставі та в межах Закону.
Статтею 4 Закону України «Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, завдану державі» (далі Закон № 160-ІX) встановлено, що особа може бути притягнута до матеріальної відповідальності протягом трьох років з дня виявлення завданої шкоди. Наказ командира військової частини НОМЕР_1 №225 від 21.08.2020 виданий на підставі матеріалів службового розслідування проведеного у військовій частині НОМЕР_2 у серпні 2020 року. Так, наказ «Про підсумки службового розслідування» виданий 10.08.2020 року №44, тобто коло осіб, винних у втраті зброї, зазначеної у накладній №196 було встановлено саме цим службовим розслідуванням. Таким чином Військовою частиною НОМЕР_1 не було порушено строк, передбачений ст. 4 Закону №160-ІХ.
Просить скасувати рішення суду та відмовити в позові.
У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача заперечує проти доводів апеляційної скарги та зазначає, що відповідачем не підтверджує документально облік накладних № 196 від 29.11.2016 року, № 89/АТО від 28.03.2017 року в книзі реєстрації документів РАО за 2016 рік та 2017 рік, а також відсутній наказ про передавання зброї, акти приймання-передавання зброї, що суперечить  наказу Міністерства оборони України від 17.08.2017, № 440, зареєстрованому в Міністерстві юстиції України, від 27 вересня 2017 р., за № 1192/31060 «Про затвердження Інструкції з обліку військового майна у Збройних Силах України» розділу V. Організація, ведення обліку та документальне оформлення руху військового майна у військовій частині, якій встановлює, що передавання військового майна з одного підрозділу до іншого в межах військової частини здійснюється на підставі наказу (розпорядження) командира військової частини (начальника штабу) за первинними документами, виданими службами забезпечення військової частини. Передавання озброєння та військової техніки, які обліковуються за номерами і технічним станом, з одного підрозділу до іншого оформлюється актами приймання- передачі військового майна та актами технічного стану.
Таким чином відповідач не доводить дійсність накладних № 196 від 29.11.2016 року, № 89/АТО від 28.03.2017 року, що передавання військового майна з одного підрозділу до іншого в межах військової частини здійснюється на підставі наказу (розпорядження) командира військової частини, який не доданий до відзиву на позовну заяву.
Просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення  суду залишити без змін.
У судовому засіданні представник скаржника підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги і просив її  задовольнити.
Представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечував, погоджуючись з висновками суду першої інстанції.
Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги дотримання судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна  скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено та не спростовується сторонами, що  з 26.11.2016 року по 27.05.2017 рік позивач проходив військову службу у Військовій частині НОМЕР_3 на посаді командира роти вогневої підтримки, що підтверджується Витягом з Наказу військової частини НОМЕР_3 від 26.11.2016р. № 278 та Наказом військової частини НОМЕР_3 від 27.05.2017р. №152. 
Наказом ТВО командира Військової частини НОМЕР_3 за №244 від 19 травня 2017 року «Про призначення службового розслідування щодо нестачі зброї у роті вогневої підтримки» було призначено службове розслідування відносно нестачі зброї у роті вогневої підтримки.
У висновках Акта службового розслідування від 19.05.2017р., смт. Нікольське зазначено, що в ході проведення службового розслідування було встановлено зокрема,  що під час проведення перевірки служби РАО було виявлено нестачу майна та зброї роти вогневої підтримки, а саме: автоматів АКС-74У -   6 шт.;  автоматів АКМС  - 5 шт.; пістолетів ПМ  - 3 шт.; ПБС-1 -   10 шт.; ножі НР  - 1 шт.; ПКМ  - 2 шт. Також, в ході перевірки зброї, яка перебуває в пункті постійної дислокації частини у смт. Черкаське Новомосковського району Дніпропетровської області, заступником командира частини з озброєння начальником технічної частини було виявлено нестачу пістолета ПМ.
Встановити, коли саме та яким саме шляхом було втрачено (викрадено) зазначену зброю та майно в ході розслідування не вдалося.
В акті зазначено, що втрата зазначеного майна може бути наслідком вчинення невстановленими особами кримінальних правопорушень, передбачених ст. 413 Кримінального кодексу України (Втрата військового майна) або ст. 410 Кримінального кодексу України (Викрадення, привласнення, вимагання військовослужбовцем зброї, бойових припасів, вибухових або інших бойових речовин, засобів пересування, військової та спеціальної техніки чи іншого військового майна, а також заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем).
Причиною зазначеного є відсутність належного контролю за наявністю та зберіганням озброєння та майна командиром роти вогневої підтримки старшим лейтенантом ОСОБА_1 ,  начальником служби ракетно-артилерійського озброєння старшим лейтенантом ОСОБА_3 , який здав посаду, начальником служби ракетно-артилерійського озброєння молодшим лейтенантом ОСОБА_4 ,  що прийняв посаду, заступником командира частини з озброєння начальником технічної частини майором ОСОБА_5 ,  начальником штабу першим заступником командира частини майором ОСОБА_6 .
За наказом командира військової частини НОМЕР_3 від 19.05.2017 року №245 «Про підсумки службового розслідування щодо втрати зброї в частині» на старшого лейтенанта ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення- попередження про неповну службову відповідність, позбавлено премії за травень 2017 року та надбавки  за виконання особливо важливих завдань.
Заступнику командира частини з морально-психологічного забезпечення наказано підготувати та направити повідомлення до Військової прокуратури м. Маріуполь із матеріалами службового розслідування для надання правової оцінки щодо нестачі зброї в роті вогневої підтримки та направити повідомлення до Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону із матеріалами службового розслідування для надання правової оцінки щодо втрати зброї старшим сержантом ОСОБА_7 .
Після встановлення судом винних осіб у вчиненні злочину, начальнику фінансово-економічної служби наказано занести до Книги обліку нестачі матеріальні засоби, зазначені в пункті 11 наказу по відповідній службі, утримати з них вартість втраченого майна в десятикратному розмірі (п.10 Наказу).
Наказом командира Військової частини НОМЕР_2 за №302 від 05.08.2020 року призначено службове розслідування щодо уточнення даних по факту виявлених недоліків по службі РАО, виявлених під час проведення аудиту у Військовій частині НОМЕР_2 щодо неповноти проведення службового розслідування від 19.05.2017 року та зобов`язано заступника командира роти БАК з ПМЗ молодшому лейтенанту ОСОБА_8 до 14.08.2020 року провести службове розслідування та представити матеріали службового розслідування.
В акті службового розслідування від 10.08.2020р. зазначено, що службовим розслідуванням встановлено, що  в порушення вимог пункту III наказу МОУ №82 від 15.03.2004р. «Про затвердження Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України» (чинний в той період) службовим розслідуванням не встановлено,  неправомірними діями яких військовослужбовців спричинено втрату майна та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення, не встановлено причинний зв`язок між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування та виконанням військовослужбовцями обов`язків військової служби, не встановлена ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення, форму вини та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного та не встановленні причини та умови, що сприяли вчиненню правопорушення.
В ході вивчення матеріалів службового розслідування встановлено, що службове розслідування проведено не всебічно та поверхово, що призвело до неможливості притягнення винних осіб до матеріальної та кримінальної відповідальності.
Додатковим службовим розслідуванням встановлено, що в ході проведення прийому-передачі посади командиром частини підполковника ОСОБА_9 майору ОСОБА_10 в травні місяці 2017 року була встановлена нестача по службі РАО майна у роті вогневої підтримки, а саме: 5,45мм автоматів АКС-74У - 6шт., 7,62мм автоматів AKMC - 5шт., 9мм пістолетів ПМ- 3шт., ПБС-1 - 10шт., ножі HP - 1 шт., ПКМ  2шт.
Додатковим службовим розслідуванням встановлено, що нестача (втрата) даної зброї мало місце в період з 29.11.2016р. по 19.05.2017р., коли батальйон виконував бойові завдання в зоні проведення антитерористичної операції на території Донецької області (смт. Нікольське Нікольського району).
Додатковим службовим розслідуванням встановлено, що частина втраченої зброї була знайдена, а саме:ПБС-1- 3од;ножі HP - 1 од.
За підсумками додаткового  службового розслідування складений акт від 10.08.2020 року, на підставі якого командиром військової частини НОМЕР_2 було винесено наказ «Про підсумки службового розслідування» №44 від 10.08.2020р., яким в тому числі було наказано: п.1  Помічнику командира батальйону з правової роботи направити матеріали службового розслідування командиру військової частини НОМЕР_1 для прийняття рішення про притягнення до підвищеної матеріальної відповідальності колишнього командира роти вогневої підтримки капітана ОСОБА_1  у розмірі 1 741 280.60 грн відповідно до ч.3  ст.6 Закону України «Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, завдану державі»  (п.1 Наказу); п.5 Помічнику командира батальйону з правової роботи в зв`язку з тим, що за підсумками службового розслідування вбачаються ознаки кримінального правопорушення з боку колишнього начальника роти вогневої підтримки капітана ОСОБА_1 , а саме  стаття 410 Кримінального кодексу України  («Викрадення привласнення, вимагання військовослужбовцем зброї, бойових припасів, вибухових або інших бойових речовин, засобів пересування, військової та спеціальної техніки чи іншого військового майна, а також заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання службовим становищем») або  ст.413 Кримінального кодексу України  («Втрата військового майна») підготувати та направити повідомлення з матеріалами службового розслідування до Державного бюро розслідувань.
21.08.2020р. тимчасово виконуючим обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 винесено наказ №225 від 21.08.2020 року «Про притягнення капітана ОСОБА_1  до матеріальної відповідальності». У вказаному наказі зазначено: «На підставі наказу командира військової частини НОМЕР_4 від 10.08.2020 року №44 «Про проведення службового розслідування», з метою виконання вимог  Закону України «Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, завдану державі» та відшкодування завданих державі збитків, наказано: помічнику командира військової частини з фінансово-економічної роботи  начальнику фінансово-економічної служби утримувати по 20% з грошового забезпечення начальника відділення бойового управління військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_1 до повного відшкодування завданої шкоди державі в розмірі 1741280,60 грн. (один мільйон сімсот сорок одна тисяча двісті вісімдесят гривень 60 копійок). З даним наказом позивач ознайомлений 31.08.2020 року.
Суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ військової частини НОМЕР_1 «Про притягнення капітана ОСОБА_1 до матеріальної відповідальності» №225 винесено відповідачем 21.08.2020р., з порушенням передбаченого статтею 4 Закону України №160-IX трирічного  строку притягнення до матеріальної відповідальності, з дня виявлення завданої шкоди.
З огляду на встановлений судом факт порушення строку притягнення до матеріальної відповідальності, передбаченого статтею 4 Закону України №160-IX трирічного строку з дня виявлення завданої шкоди, суд зазначив, що  це є самостійною підставою для визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу.
Крім того, суд виходив з того, що в оскаржуваному Наказі військової частини НОМЕР_1 від 21.08.2020р. №225 не співпадають та мають відмінності та неточності його зміст, мета, підстави його прийняття. При цьому, наказу, яким вирішено притягнути позивача до матеріальної відповідальності, відповідачем не надано, а оскаржуваним наказом лише виражено форму реалізації за наслідками притягнення до матеріальної відповідальності у виді утримання грошового забезпечення.
Суд також вказав на те, що службовим розслідуванням чітко не встановлено неправомірними діями яких військовослужбовців спричинено втрату майна та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення, не встановлено причинний зв`язок між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування та виконанням військовослужбовцями обов`язків військової служби. Натомість вказане службове розслідування містить суперечності, неточності  та припущення, як щодо дати, місця, обставини так і осіб неправомірними діями яких спричинено втрату майна.
Таким чином, службовим розслідуванням не встановлено, що втрата майна сталася виключно з вини позивача, не доведено коли та в результаті яких саме дій позивача завдано шкоду військовому майну, та що його поведінка була протиправною і перебувала у причинному зв`язку з настанням шкоди. За таких обставин, суд дійшов  висновку, що вина позивача в завданні шкоди та причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи і завданою шкодою, є недоведеними, оскільки не підтверджуються належними та допустимими доказами.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, та стосовно доводів апеляційної скарги зазначає наступне.
Щодо допущених з боку позивача порушень своїх службових, посадових  обов`язків,  вимоги керівних документів, тощо, колегія суддів зазначає, що такі порушення були встановлені під час проведення першого службового розслідування та позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, однак це не означає наявність підстав для притягнення до матеріальної відповідальності.
Щодо ненадання оцінки судом першої інстанції доводів відповідача стосовно того, що накладною на отримання матеріальних засобів №196, яка наявна в матеріалах справи, засвідчено факт отримання матеріальних засобів старшим лейтенантом ОСОБА_2 .
Колегія суддів дослідила вказаний документ (а.с. 112), та, з урахуванням доводів позивача, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, зазначає наступне. Згідно ст. 6 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Вочевидь, що вказана накладна не відповідає такому критерію, адже вона лише фіксує факт отримання, але не свідчить про обставини, внаслідок яких отримана зброя вибула з володіння позивача, а також про наявність вини в його діях (бездіяльності), причинно-наслідковий зв`язок між такими діями (бездіяльністю) та втратою майна. Крім того, її наявність не підтверджується іншими документами та даними синтетичного  та аналітичного бухгалтерського обліку та розпорядчими документами. 
За таких обставин цей довід апеляційної скарги є неспроможним.
Щодо посилань скаржника на дотримання  з боку командира військової частини НОМЕР_1 приписів ч. 3 ст.11 Закону України № 160-ІХ,  колегія суддів наголошує, що суд першої інстанції вірно зазначив, що оскаржуваний наказ від 21.08.2020р. №225 не є по суті наказом про притягнення до матеріальної відповідальності, адже ним лише виражено форму реалізації за наслідками притягнення до матеріальної відповідальності у виді утримання грошового забезпечення.
Крім того, слід зазначити, що прямою нормою вказаного Закону передбачено, що особа може бути притягнута до матеріальної відповідальності протягом трьох років з дня виявлення завданої шкоди (ст. 4 Закону № 169-ІХ).
Вочевидь, така норма Закону під час прийняття оскаржуваного наказу командиром військової частини НОМЕР_1 дотримана не була.
Щодо доводів апеляційної скарги стосовно того, що наказ виданий на підставі матеріалів додаткового службового розслідування, проведеного у військовій частині НОМЕР_2 , проведеного у серпні 2020 року, колегія суддів вважає їх хибними, оскільки Закон пов`язує початок перебігу такого строку з днем виявлення завданої шкоди, а це беззаперечно було виявлено під час проведення першого службового розслідування – у травні 2017 року. 
Та обставина, що службове розслідування було проведено неналежним чином, ніяк не впливає на строк притягнення до матеріальної відповідальності винних осіб, який закінчився на час прийняття оскаржуваного наказу.
Крім того, як встановлено судом, до теперішнього часу триває кримінальне провадження за вказаним фактом втрати зброї, а тому не вичерпані можливості відшкодування завданої шкоди відповідно до ч. 5 ст. 10 Закону № 160-ІХ, яка встановлює, що у разі притягнення особи, яка завдала шкоду, до кримінальної відповідальності відшкодування шкоди здійснюється шляхом пред`явлення військовою частиною, установою, організацією, закладом цивільного позову в кримінальному провадженні в порядку, встановленому законом.  
Згідно ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції достатньо повно встановив фактичні обставини справи, не допустив порушень норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують правильні по суті висновки суду, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду – без змін.
Керуючись статтями 316, 321, 322   Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Постановив:
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення. 
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 грудня 2020 року у справі №160/10637/20 залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до статей 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст постанови складений 05.07.2021 р.
   
Головуючий   суддя                                                                      О.М. Панченко 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      В.Є. Чередниченко