ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2021 р.	Справа № 520/5340/2020	

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Подобайло З.Г.,
Суддів: Григорова А.М. ,  Бартош Н.С. ,
за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.

          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.07.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Рубан В.В., м. Харків, повний текст складено 28.07.21 року по справі № 520/5340/2020
          за позовом           ОСОБА_1  
          до          Військової частини НОМЕР_1                  
          про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив суд: визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій за період з 2017 року по 2019 рік під час звільнення з військової служби; стягнути з Військової частини НОМЕР_1 середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні по час фактичної виплати заборгованості, що складає 139892 грн (сто тридцять дев`ять тисяч вісімсот дев`яносто дві грн) 69 коп; відшкодувати ОСОБА_1 витрати на надання професійної правничої допомоги з за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 в розмірі 7200 грн (сім тисяч двісті грн) 00 коп.
Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 28.04.2020 року  адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частин НОМЕР_1 в частині позовних вимог про визнання протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій за період з 2017 року по 2019 рік під час звільнення з військової служби - залишено без розгляду. Адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частин НОМЕР_1 в частині позовних вимог про стягнення з Військової частини НОМЕР_1  середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні по час фактичної виплати заборгованості, що складає 139892 грн та відшкодування ОСОБА_1 витрат на надання професійної правничої допомоги за рахунок бюджетних асигнувань відповідача в розмірі 7200 грн - прийнято до розгляду та відкрито спрощене провадження.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 28.07.2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 середній заробіток за час затримки повного розрахунку при звільненні ОСОБА_1 за період з 27.08.2019 року по 16.04.2020 року. В іншій частині позовні вимоги залишено без задоволення. Стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, у розмірі 7200 грн (сім тисяч двісті грн 00 коп).
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову про стягнення з Військової частини НОМЕР_1 суми виплати середнього заробітку, що складає 139892,69 грн, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що розрахунок розміру суми середнього заробітку, який належить стягнути з відповідача, є невід`ємною частиною підстав стягнення середнього заробітку – грошового забезпечення за встановлений судом період часу, та повинен відповідати прикладам, які наведені в рішеннях Великої Палати Верхового Суду у справах № 821/1083/17, 810/451/17 та в постановах Верховного Суду у справах № 821/569/17, № 825/598/17. Вказує, що у здійснених розрахунках суд першої інстанції, зменшуючи позивачу розмір середньомісячного грошового забезпечення, перебирає на себе дискреційні повноваження Кабінету Міністрів України та самостійно, безпідставно встановлює, змінює (зменшує) розмір грошового забезпечення військовослужбовцям (в розумінні п.242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008). Стверджує, що переклавши здійснення належного розрахунку на органи виконання рішення суду, суд першої інстанції фактично створив передумови виникнення спору між апелянтом і відповідачем та наступного звернення до суду за захистом порушених прав, а звідси не буде утверджувати і забезпечувати ефективне поновлення прав позивача. 
Сторони в судове засідання апеляційної інстанції не прибули, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином.
Апеляційна скарга розглядається у судовому засіданні згідно приписів ст. 229 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга  підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що 27.08.2019 позивач звільнився з військової служби відповідно підпункту б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про не придатність до військової служби у мирний час або обмеження придатності у воєнний час.
Наказом ТВО командира військової частини по стройовій частині від 27.08.2019 позивача, старшого сержанта ОСОБА_1 , знято з усіх видів забезпечення та виключено зі списків особової військової частини з 27.08.2019.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 13.02.2020 у справі № 520/11359/19 адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії - задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2017 по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби. Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 Східного оперативно-територіального об`єднання Національної гвардії України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2017 по 2019 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби. В іншій частині позовних вимог залишено без задоволення.
На виконання вказаного рішення суду, відповідач здійснив остаточний розрахунок з позивачем 16.04.2020, про що свідчить виписка по картковому рахунку позивача, сформована АТ КБ "ПриватБанк",  та відповідачем не заперечується.
ОСОБА_1 , вважаючи дії відповідача в частині затримки повного розрахунку при звільненні протиправними, звернувся з даним позовом до суду.
Задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення з Військової частини НОМЕР_1 середнього заробітку за час затримки повного розрахунку при звільненні ОСОБА_1 за період з 27.08.2019 по 16.04.2020, суд першої інстанції виходив з того, що на час звільнення позивача існував спір про розміри належних (нарахованих) позивачу сум грошового забезпечення, з позовною заявою у справі №520/11359/19 позивач звернувся без зволікань, своєчасно, спір вирішився на користь позивача, отже наявні підстави для стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки розрахунку у розумінні ст.117 КЗпП України. 
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині стягнення з Військової частини НОМЕР_1 суми виплати середнього заробітку, що складає 139892,69 грн, суд першої інстанції зазначив, що вказані позовні вимоги є передчасними, зверненими на майбутнє, оскільки в даному випадку спір виник в зв`язку з не виплатою середнього заробітку за час затримки остаточного розрахунку при звільненні, а спір щодо суми виплати наразі відсутній.
Стосовно вимог про відшкодування витрат на надання професійної правничої допомоги за рахунок бюджетних асигнувань відповідача в розмірі 7200,00 грн., суд першої інстанції, враховуючи співмірність розміру витрат на оплату робіт адвоката із складністю справи та виконаними адвокатом роботами, обсягом виконаних робіт, часом, необхідним для виконання відповідних робіт, дійшов висновку про наявність підстав для стягнення за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача витрат на професійну правничу допомогу в заявленому розмірі.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що позивачем рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог не оскаржується, отже, в межах розгляду цієї справи надається правова оцінка рішенню суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову про стягнення з Військової частини НОМЕР_1 суми виплати середнього заробітку, що складає 139892,69 грн.
Колегія суддів, приймаючи рішення по даній справі, зазначає наступне.
Згідно з ч.1 ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Відповідно до ч.7 ст.43 Конституції України право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Закон "Про Національну гвардію України"  від 13 березня 2014 року № 876-VII (далі по тексту - Закон № 876-VII) визначає правові засади організації та порядку діяльності Національної гвардії України, її загальну структуру, функції та повноваження.
Частиною 3 ст.9 Закону №876-VII унормовано, що комплектування Національної гвардії України військовослужбовцями та проходження ними військової служби здійснюються відповідно до Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” та Положення про проходження військової служби громадянами України в Національній гвардії України, що затверджується Президентом України.
Згідно з ч.6 ст.9 Закону №876-VII трудові відносини працівників Національної гвардії України регулюються законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами).
За приписами ч.2 ст.21 Закону  №876-VII військовослужбовці Національної гвардії України користуються правовими і соціальними гарантіями відповідно до Закону України “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей”, цього Закону, інших актів законодавства.
Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їхніх сімей визначені Законом України від 20.12.1991 року №2011-XII “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей” (далі по тексту  - Закон №2011-ХІІ).
За приписами ст.1 Закону №2011-ХІІ соціальний захист військовослужбовців - це діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом.
Згідно з ч.2 ст.1-2 Закону №2011-ХІІ у зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.
Абзацом 1 ч.1 ст.9 Закону №2011-ХІІ встановлено, що держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Відповідно до п.1 розділу XXXI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 року №260, грошове забезпечення у разі звільнення з військової служби виплачується військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби) - у розмірі грошового забезпечення, передбаченого для займаної посади з дня одержання військовою частиною наказу чи письмового повідомлення про звільнення до дня виключення наказом зі списків особового складу включно, але не більше ніж до дня здавання справ та посади (в межах установлених Міністром оборони України строків) або до дня закінчення щорічної відпустки, яка надається після здавання справ та посади.
Разом з тим, питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців зі служби не врегульовані положеннями спеціального законодавства.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 07.05.2002 року №8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних зі спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, установивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.
За загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Аналогічна правова позиція висловлена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 21.04.2021 року у справі №120/3857/19-а.
За статтею 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. 
Відповідно до ст.116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Статтею 117 КЗпП України обумовлено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Отже, не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої ст.117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Колегія суддів зазначає, що чинне законодавство передбачає обов`язок виплатити військовослужбовцю, який звільняється зі служби, суму грошової компенсації невикористаних відпусток на день виключення зі списків особового складу військової частини.
Отже, грошова компенсація невикористаних відпусток належать до складу належних звільненому працівникові сум у розумінні ст.116 КЗпП України.
Таким чином, застосування передбаченої ст.117 КЗпП України відповідальності здійснюється у разі невиплати вказаних сум на день виключення особи зі списків особового складу військової частини. 
За змістом ч.1 ст.117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом якого у роботодавця є обов`язок сплатити передбачену ст.117 КЗпП України компенсацію.
Частина перша ст.117 КЗпП України переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Частина друга ст. 117 КЗпП України стосується тих випадків, коли між роботодавцем та колишнім працівником існує спір про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в ч.1 ст.117 КЗпП України). Отже, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене ст.117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, має бути виплачене за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
Наведений вище висновок узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, яка була викладена в постанові від 26.02.2020 року у  справі 821/1083/17.
Відповідно до правової позиції, наведеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 року у справі №910/4518/16, за змістом приписів ст.ст. 94, 116, 117 КЗпП і ст.ст. 1, 2 Закону України від 24.03.1995 року № 108/95-ВР “Про оплату праці” середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за своєю правовою природою є спеціальним видом відповідальності роботодавця, спрямованим на захист прав звільнених працівників щодо отримання ними в передбачений законом строк винагороди за виконану роботу (усіх виплат, на отримання яких працівники мають право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій), який нараховується у розмірі середнього заробітку та не входить до структури заробітної плати.
Враховуючи те, що не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої            ст.117 КЗпП України, а саме виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, колегія суддів погоджується із загальним висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості вимог адміністративного позову ОСОБА_1 про наявність у відповідача обов`язку сплатити позивачу середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні  по час фактичної виплати заборгованості. 
Таким чином, з огляду на вказані правові приписи та встановлені обставини справи, позивач набув право на отримання середнього заробітку за час затримки по день фактичного розрахунку, визначеного ст. 117 КЗпП України.
Однак, статтею 117 КЗпП України покладено обов`язок щодо визначення розміру відшкодування за час затримки на орган, який виносить рішення по суті спору.
Суд першої інстанції, встановлюючи право позивача на виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, не визначив розмір такого відшкодування, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції вважає за необхідне здійснити відповідний розрахунок самостійно, що вбачається можливим з огляду на достатність обставин, встановлених у цій справі судом першої та апеляційної інстанцій.
Наведений вище висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка була викладена в постанові від 30.04.2020 року у  справі 140/2006/19.
Вирішуючи питання щодо розміру вищеозначеного відшкодування, колегія суддів зазначає, що військова служба - це державна служба особливого характеру (ч.1 ст.2 Закону України 05.03.1992 року № 2232-XII “Про військовий обов`язок і військову службу”). 
При цьому, військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та господарювання, а проходять службу. 
Службовий час і час відпочинку військовослужбовців регламентує, зокрема, ст.10 Закону №2011-ХІІ. 
Зокрема, відповідно до зазначеної статті передбачено:
- загальна тривалість службового часу військовослужбовців на тиждень не може перевищувати нормальної тривалості робочого часу за відповідний період;
- розподіл службового часу військовослужбовців протягом доби і протягом тижня у військових частинах здійснюється таким чином, щоб забезпечити у військовій частині постійну бойову готовність;
- розподіл службового часу військовослужбовців визначається розпорядком дня, який затверджує відповідний командир, визначеному статутами Збройних Сил України, з додержанням встановленої загальної тривалості щотижневого службового часу;
- для військовослужбовців встановлюється п`ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями;
- військові навчання, походи кораблів, бойові стрільби та бойове чергування, несення служби в добовому наряді та інші заходи, пов`язані із забезпеченням боєготовності військових частин, здійснюються без обмеження загальної тривалості службового часу;
- вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всього особового складу, крім військовослужбовців, залучених до виконання службових обов`язків;
- військовослужбовцям, які виконували службові обов`язки у вихідні, святкові і неробочі дні, відповідний час для відпочинку надається командиром (начальником), як правило, протягом наступного тижня.
Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі по тексту – Порядок №100, в редакції, чинній на час спірних правовідносин).
Колегія суддів зазначає, що з урахуванням абз.3 п.2 Порядку, середньомісячна заробітна плата працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто що передують дню звільнення працівника з роботи.
Таким чином, враховуючи, що звільнення позивача з військової служби відбулось 27.08.2019 року, середнє грошове забезпечення позивача повинно обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме за червень та липень 2019 року, а не як помилково зазначає представник позивача   ОСОБА_2 – липень, серпень 2019 року.  
На виконання протокольних ухвал Другого апеляційного адміністративного суду від 25.11.2020 року та від 16.06.2021 року, Військовою частиною НОМЕР_1 надано наступні документи: розрахунок грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, ОСОБА_1 , за період з 2017 по 2019 рік; довідку про розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 за останні два повні місяці перед звільненням від 15.02.2021 року №102; довідку про доходи ОСОБА_1 від 02.07.2021 року №457; довідку-розрахунок про розмір грошового забезпечення при звільненні ОСОБА_1 від 02.07.2021 року №458 (а.с. 180-182, 231-233).
З урахуванням інформації, наведеної у наданих відповідачем до суду апеляційної інстанції довідках, вбачається, що розмір грошового забезпечення позивача за червень 2019 року склав 12753,47 грн., за липень 2019 року - 12825,72 грн., а розмір середньоденного грошового забезпечення (12753,47 грн. + 12825,72 грн. : 61 календарний день) = 419,33 грн.
Відповідно до п.5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством – календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 п. 8 Порядку).
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарних місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 п. 8 Порядку).
Відповідно до пункту 3 розділу III цієї постанови при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками - почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.
Колегія суддів зазначає, що Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений ст.117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця  (п. 71 постанови від 26.06.2019 року у справі № 761/9584/15-ц).
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого ст.117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (висновок Верховного Суду України, висловлений у постанові від 27.04.2016 року у справі № 6-113цс16; висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від 26.06.2019 року у справі № 761/9584/15-ц, щодо відступлення від частини висновків Верховного Суду України, наведених у постанові від 27.04.2016 року у справі № 6-113цс16).
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до ст. 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке (п.  91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06. 2019 року у справі № 761/9584/15-ц):
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Отже, з урахуванням наведеного вище, колегія суддів вважає за необхідне застосувати критерії зменшення розміру відшкодування, визначеного відповідно до ст.117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку/середнього грошового забезпечення за час затримки відповідачем розрахунку при звільненні ОСОБА_1 , з огляду на таке.
У цій справі загальний розмір належних позивачеві при звільненні виплат складав 45418,90 грн. (грошове забезпечення при звільненні - 27752,29 грн., грошова компенсація за невикористані календарні дні додаткової відпустки - 17666,61 грн.), з яких грошова компенсація за невикористані календарні дні додаткової відпустки складає 38,90 %.
Виходячи з принципу пропорційності, колегія суддів вважає, що з відповідача на користь позивача належить стягнути 38006,81 грн., як середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні по час фактичної виплати заборгованості (38,90 % від суми середнього грошового забезпечення за період 27.08.2019 року по 16.04.2020 року).
При цьому, колегія суддів зазначає, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати (середнього грошового забезпечення) у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
У п.164.6 ст.164 Податкового кодексу України, яка визначає базу оподаткування, зазначено, що під час нарахування доходів у формі заробітної плати база оподаткування визначається як нарахована заробітна плата, зменшена на суму страхових внесків до Накопичувального фонду, а у випадках, передбачених законом, - обов`язкових страхових внесків до недержавного пенсійного фонду, які відповідно до закону сплачуються за рахунок заробітної плати працівника, а також на суму податкової соціальної пільги за її наявності.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість середній заробіток, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми заробітної плати і середнього заробітку, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми заробітної плати і середнього заробітку при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів.
При цьому, колегія суддів зауважує, що відповідальність за своєчасне перерахування до відповідних органів утримань та нарахувань на заробітну плату несе роботодавець.
За правовим висновком, викладеним Верховним Судом у постанові від 30.11.2020 року по справі № 480/3105/19, залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку.
Таким чином, з огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про часткову обґрунтованість вимог адміністративного позову ОСОБА_1 , а тому вважає, що стягненню  на користь ОСОБА_1 з Військової частини НОМЕР_1 підлягає середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні по час фактичної виплати заборгованості, що складає 38006,81 грн.
При цьому, колегія суддів зауважує, що з урахуванням наведеного вище, розрахунки позивача сум середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні по час фактичної виплати заборгованості, які підлягають стягненню з відповідача на користь позивача, є частково вірними.
При цьому, щодо посилання в апеляційній скарзі представника позивача ОСОБА_2 на правові позиції Верховного Суду, зокрема Великої Палати Верховного Суду, то колегія суддів зауважує, що до спірних правовідносин по даній справі підлягають застосуванню наведені вище судом апеляційної інстанції правові позиції вказаного суду.
Крім того, у відзиві на позовну заяву відповідач не спростовує доводів позивача щодо розрахунку середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні позивача, а зазначає лише, що грошова компенсація за невикористану відпустку як учасника бойових дій не є складовою грошового забезпечення військовослужбовця.
Колегія суддів зауважує, що предметом позову є зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні.
Як вищезазначено, згідно зі статтею 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. На підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку настає, передбачена статтею 117 КЗпП України, відповідальність.
Отже, зазначені норми не передбачають встановлення, чи є грошова компенсація за невикористані дні додаткової відпустки щомісячним чи одноразовим додатковим видом грошового забезпечення військовослужбовця, чи є складовою грошового забезпечення військовослужбовця, тому вказані доводи відповідача відхиляються колегією суддів за необґрунтованістю.
Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.
Згідно із ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Відповідно до ч.1 ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно зі ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
При цьому, суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain), серія A, 303-A, п. 29).  
Відповідно до ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Згідно з ч.2 ст.317 КАС України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування  закону, який підлягав застосуванню.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було  неповно  з`ясовано  обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовано норми матеріального права, а тому апеляційну скаргу слід задовольнити частково. Рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині відмови у задоволенні позову про стягнення з відповідача середнього заробітку за час затримки повного розрахунку при звільненні позивача за період з 27.08.2019 року по 16.04.2020 року, що складає 38006,81 грн., з прийняттям в цій частині нового рішення, яким стягнути з відповідача середній заробіток за час затримки повного розрахунку при звільненні позивача за період з 27.08.2019 року по 16.04.2020 року, що складає 38006,81 грн. В іншій частині рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.
Оскільки, відповідно до п.1 ч.6 ст.12 КАС України справами незначної складності є справи щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України "Про запобігання корупції" займають відповідальне та особливо відповідальне становище, і позивачка не була службовою особою, який у значенні вказаного вище Закону займав відповідальне або особливо відповідальне становище, дана справа відноситься до справ незначної складності, а також враховуючи те, що дана справа розглянута за правилами спрощеного позовного провадження, відповідно вказане рішення (постанова) суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України відповідно до вимог ст.327, ч.1 ст.329 КАС України.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу   задовольнити частково.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.07.2020 по справі № 520/5340/2020  скасувати в частині відмови у задоволенні позову про стягнення з Військової частини НОМЕР_1 середнього заробітку за час затримки повного розрахунку при звільненні ОСОБА_1 за період з 27.08.2019 року по 16.04.2020 року, що складає 38006,81 грн.
В цій частині прийняти нове рішення, яким стягнути з Військової частини НОМЕР_1 середній заробіток за час затримки повного розрахунку при звільненні ОСОБА_1 за період з 27.08.2019 року по 16.04.2020 року, що складає 38006,81 грн.
В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 28.07.2020 року по справі № 520/5340/2020 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України відповідно до вимог  ст.327, ч.1 ст.329 КАС України. 

Головуючий суддя 	(підпис)	З.Г. Подобайло	
Судді	(підпис)  (підпис) 	А.М. Григоров    Н.С. Бартош   	
Повний текст постанови складено  06.09.2021 року