Постанова 
Іменем України 
 
05 липня 2021 року
м. Київ
справа № 639/6950/17 
провадження № 51-1259ск21
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                                      ОСОБА_4 
прокурора                                                                           ОСОБА_5 ,
захисника                                                                           ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду міста Харкова від 13 серпня 2019 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 03 грудня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017220500002124, за  обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Старогнатівки Тельманівського району Донецької області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 190 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної  інстанцій обставини
Жовтневий районний суд м. Харкова вироком від 13 серпня 2019 року визнав винуватим ОСОБА_7 у вчиненні злочинів та призначив покарання:
-  за ч. 1 ст. 190 КК України – у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн;
-       за ч. 2 ст. 190 КК України – у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
На підставі п. «є» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання.
Згідно з вироком,  ОСОБА_7 , 25 грудня 2015 року, перебуваючи в приміщенні Управління праці та соціального захисту населення адміністрації Новобаварського району Харківської міської ради, що розташоване за адресою: м. Харків, вул. Різдвяна, 1, маючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, з метою отримання з державного бюджету грошових коштів у вигляді щомісячної адресної допомоги особам, які переміщуються з тимчасово окупованої території України та районів проведення антитерористичної операції, для покриття витрат на проживання, в тому числі на оплату житлово-комунальних послуг, умисно вніс до заяви для призначення вказаного виду допомоги, неправдиві дані про те, що у нього та будь-кого з членів його сім`ї на момент заповнення заяви відсутні на депозитному банківському рахунку кошти у розмірі, що перевищує 10-кратний розмір прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб, хоча станом на 04 червня 2015 року ОСОБА_7 мав відкритий депозитний рахунок у ПАТ КБ «ПриватБанк» на суму 6 210,95 доларів США. При цьому, ОСОБА_7 завірив зазначену неправдиву інформацію своїм підписом та надав заяву про призначення щомісячної адресної допомоги до Управління праці та соціального захисту населення адміністрації Новобаварського району Харківської міської ради.
За результатами розгляду вказаної заяви, працівниками Управління праці та соціального захисту населення адміністрації Новобаварського району Харківської міської ради нараховано та виплачено ОСОБА_7 04.03.2016 р. - грошові кошти в сумі 3081,36 грн., 16.03.2016 р. - грошові кошти в сумі 1074,00 грн., 20.04.2016 р. - грошові кошти в сумі 1074,00 грн., 20.05.2016 р. - грошові кошти в сумі 1130,00 грн., 17.06.2016 р. - грошові кошти в сумі 866,33 грн.
Таким чином, ОСОБА_7 в період з березня по червень 2016 року включно безпідставно отримав кошти з державного бюджету на загальну суму 4445,69 гривень.
Крім того, ОСОБА_7 , 30 червня 2016 року, перебуваючи в приміщенні Управління праці та соціального захисту населення адміністрації Новобаварського району Харківської міської ради, що розташоване за адресою: м. Харків, вул. Різдвяна, 1, діючи повторно, маючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, переслідуючи корисливі мотиви, з метою отримання з державного бюджету грошових коштів у вигляді щомісячної адресної допомоги особам, які переміщуються з тимчасово окупованої території України та районів проведення антитерористичної операції, для покриття витрат на проживання, в тому числі на оплату житлово-комунальних послуг, умисно, вніс до заяви для призначення вказаного виду допомоги, неправдиві дані про те, що у нього та будь-кого з членів його сім`ї на момент заповнення заяви відсутні на депозитному банківському рахунку кошти у розмірі, що перевищує 10-кратний розмір прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб, хоча станом на 04 червня 2015 року ОСОБА_7 мав відкритий депозитний рахунок у КБ ПАТ «ПриватБанк» на суму 6 210,95 доларів США. При цьому, ОСОБА_7 завірив зазначену неправдиву інформацію своїм підписом та надав заяву про призначення щомісячної адресної допомоги до Управління праці та соціального захисту населення адміністрації Новобаварського району Харківської міської ради.
За результатами розгляду вказаної заяви, ОСОБА_7 нараховано та виплачено 28.07.2016 р. – грошові кошти в сумі 1167,67 грн., 18.08.2016 р. – грошові кошти в сумі 1130,00 грн., 19.09.2016 р. – грошові кошти в сумі 1130,00 грн., 18.10.2016 р. – грошові кошти в сумі 1130,00 грн., 01.12.2016 р. - грошові кошти в сумі 1130,00 грн., 19.12.2016 р. - грошові кошти в сумі 1166,55 грн.
ОСОБА_7 в період з липня по грудень 2016 року включно безпідставно отримав кошти з державного бюджету на загальну суму 6854,22 грн.
Харківський апеляційний суд ухвалою від 03 грудня 2020 року апеляційну скаргу захисника задовольнив частково. Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 13 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині засудження за ч. 1 ст. 190 КК України скасував та закрив кримінальне провадження в цій частині у зв`язку із закінченням строків давності. Постановив вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн, та звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на  підставі п. «є» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений просить скасувати оскаржувані судові рішення у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і закрити кримінальне провадження щодо нього на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Свої вимоги ОСОБА_7 мотивує тим, що у зв`язку із закриттям кримінального провадження за ч. 1 ст. 190 КК України не буде ознаки повторності і його діяння мають бути кваліфіковані не за ч. 2 ст. 190 КК України а за ч. 1 ст. 190 КК України. 
Також зазначає, що суд безпідставно вказав про вчинення злочину середньої тяжкості, пославшись на закон в минулій редакції.
Крім цього, вважає, що зважаючи на факт відшкодування ним коштів ще до притягнення до відповідальності, суд мав можливість звільнити його від кримінальної відповідальності у зв`язку зі зміною обстановки.
Також засуджений вказує, що інкримінований йому злочин є продовжуваним, тому діяння слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 190 КК України.
Також ОСОБА_7 зазначає, що він не мав умислу на незаконне заволодіння коштами, тому в його діях відсутній склад злочину, а допомога була нарахована йому не на підставі поданої ним заяви, а на підставі рішення органу, який розглядав подану ним заяву.
Прокурор подав заперечення на касаційну скаргу, у якому просив залишити її без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги засудженого.
Захисник підтримав подану касаційну скаргу. 
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується               статтями 412-414 КПКУкраїни.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стосовно доводів скарги про відсутність в діяннях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України, оскільки він не мав умислу на заволодіння коштами шляхом обману, а також, оскільки кошти йому було нараховано не на підставі поданої ним заяви, колегія суддів зазначає наступне.
Як встановив суд першої інстанції ОСОБА_7 порушив порядок реалізації передбаченого актами цивільного законодавства суб`єктивного права на одержання державної соціальної допомоги та неодноразово отримував державні кошти шляхом подання заяв, які містять недостовірну інформацію, заподіявши цим шкоду відносинам власності.
За  нормативним визначенням шахрайства, якщо особа, звертаючись до органу соціального захисту з метою одержання державної соціальної допомоги, умисно приховала факти, які спричинили наслідки правового характеру й завдали потерпілій стороні матеріальної шкоди, то такі дії є підставою для виникнення як цивільно-правових, так і кримінально-правових відносин. 
Таким чином, правильність правової оцінки поведінки особи, яка отримує матеріальну допомогу, не маючи за законом для цього права, безпосередньо залежить від належного з`ясування наявності елементів складу злочину щодо шахрайства.
Як визначено у ст. 190 КК України, шахрайством є заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обман як злочинний спосіб може полягати у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей (активний обман) та/або приховуванні певних обставин, якщо в особи є обов`язок повідомити про них (пасивний обман). Тому умовою визнання обману ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно. З суб`єктивної ж сторони шахрайство характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.
Повідомлення (зазначення в заяві) відомостей про відсутність коштів на депозитному рахунку як спосіб отримання соціальних виплат (допомоги) є одним із різновидів обману, що характеризується документальною (письмовою) формою та проявляється через активну поведінку особи. Неповідомлення (не зазначення) відомостей про наявність коштів як спосіб отримання соціальних виплат (допомоги) є одним із різновидів обману, що характеризується документальною (письмовою) формою та проявляється через пасивну поведінку особи, яка не повідомляє обов`язкової за законом інформації.
Як установлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 двічі, 25 грудня 2015 року та 30 червня 2016 року, звертався до органів соціального захисту для отримання щомісячної адресної допомоги особам, які переміщуються з тимчасово окупованої території України та районів проведення антитерористичної операції, для покриття витрат на проживання, в тому числі на оплату житлово-комунальних послуг. При цьому в поданих заявах, на підставі яких було прийнято рішення про призначення вказаного виду допомоги, засуджений кожного разу зазначав про відсутність у будь-кого з членів сім`ї на депозитному банківському рахунку коштів у розмірі, що перевищує 10-кратний розмір прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб, хоча фактично він мав відкритий депозитний рахунок в ПАТ КБ «ПриватБанк» на суму 6210,95 доларів США. Внаслідок вказаних дій ОСОБА_7 безпідставно отримав з державного бюджету кошти на загальну суму 11 299,91 грн. Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вказані діяння ОСОБА_7 були правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України. Такі висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16 листопада 2020 року (справа № 159/3357/18, провадження                                         № 51-2570кмо19).
Посилання засудженого про те, що вчинений ним злочин є продовжуваним були предметом перевірки апеляційного суду, який вказав, що ОСОБА_7 вчинив дві окремі умисні дії, тобто виконав об`єктивну сторону інкримінованого йому злочину двічі, що утворює два окремих епізоди злочинного діяння, з чим погоджується й колегія суддів Верховного Суду.
Також колегія суддів вважає безпідставними доводи щодо посилання суду на вчинення особою злочину середньої тяжкості, оскільки на момент вчинення кримінального правопорушення та на час постановлення вироку діяла редакція Кримінального кодексу України відповідно до якої злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України, відносився до злочинів середньої тяжкості.
Стосовно доводів скарги про можливість звільнення судом першої інстанції ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі положень ст. 48 КК України у зв`язку зі зміною обстановки, то, як убачається з матеріалів справи, таке питання не ставилось перед судом першої інстанції. При цьому в касаційній скарзі конкретно не зазначається, в силу яких обставин вчинене особою діяння втратило суспільну небезпечність чи така особа перестала бути суспільно небезпечною. В ній увага скаржника зосереджується лише на аспекті відшкодування шкоди засудженим, тобто повернення отриманих коштів. 
У касаційній скарзі засуджений вказує також про відсутність підстав для кваліфікації його діянь за ч. 2 ст. 190 КК України.
Як убачається з копій оскаржуваних судових рішень, судом першої інстанції дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 1 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману, та за ч. 2 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 03 грудня 2020 року ОСОБА_7 було звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 13 серпня 2019 року в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України було скасовано, а кримінальне провадження в цій частині – закрито. 
При цьому апеляційний суд постановив вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України, призначив йому покарання і звільнив від його відбування на підставі положень Закону України «Про амністію у 2016 році».
Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Об`єднаною палатою Верховного Суду у постанові від 14 вересня 2020 року (справа № 591/4366/18; провадження № 51-1122кмо20) сформульовано висновок щодо застосування кваліфікуючої ознаки повторності. Зокрема, об`єднана палата Верховного Суду вказала, що єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою повторності без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації цієї ознаки, є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні.
Таким чином, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Однак, у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.
При цьому за змістом судового рішення об`єднана палата Верховного Суду вказала, що сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні, тобто лише за умови, коли суд безпосередньо досліджує докази й у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому. 
Таким чином, зі змісту вказаного висновку убачається, що діяння особи кваліфікуються за ознакою повторності без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодому разі, коли судом в одному кримінальному провадженні встановлено доведеність вини у першому епізоді, що утворює повторність, і в наступному, який кваліфікується як повторний.
Частиною 4 ст. 32 КК України визначено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом.
Однак апеляційний суд, скасувавши вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України та закривши кримінальне провадження в цій частині у зв`язку зі звільненням його від кримінальної відповідальності через сплив строку давності, передбаченого ст. 49 КК України, постановив вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України за ознакою повторності, не вказавши, які в такому разі діяння засудженого у цьому кримінальному провадженні за вказаних умов утворюють повторність, і чому його дії потрібно кваліфікувати саме за ч. 2 ст. 190 КК України з урахування факту закриття кримінального провадження за ч. 1 ст. 190 КК України з указаних вище підстав.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду не може вважатися законною й обґрунтованою, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону в силу положень ст. 412 КПК України є істотними.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що касаційну скаргу засудженого потрібно задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляду у суді апеляційної інстанції.
Під час апеляційного перегляду потрібно усунути зазначені порушення й постановити рішення, яке відповідає вимогам закону.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд,
ухвалив:
Касаційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 03 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                                              ОСОБА_2                                                ОСОБА_3