Номер провадження: 33/813/950/21
Номер справи місцевого суду: 522/7052/21 
Головуючий у першій інстанції Іоніді К.В. 
Доповідач Гірняк Л. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.07.2021 року                                                                 м. Одеса
Суддя Одеського апеляційного суду:                  Гірняк Л.А.

За участю секретаря судового засідання Ющак А.Ю.

       За участю представника УСБУ
       в Одеській області                                                 Волощук О.М.

       Особи, яка притягується до
       адміністративної відповідальності                          ОСОБА_1 .

       Захисника ОСОБА_1                                         адвоката Шепель В.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за ст. 212-2 ч.1 п.6КУпАП відносно  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за апеляційною скаргою захисника Шепель В.С., який діє в інтересах  ОСОБА_1 на постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 14.06.2021 року,-

В С Т А Н О В И В:

ПРОЦЕДУРА:
16.03.2021 року спеціалістом 1 категорії відділу охорони державної таємниці Управління Служби безпеки України в Одеській області майором Волощук О.М. складено протокол  №23 про адміністративне правопорушення з якого вбачається, що ОСОБА_1  впродовж 26.11.2020 року –16.03.2021року, в порушення вимог ч 5. ст. 37 Закону України «Про державну таємницю» не вжив заходів щодо забезпечення охорони державної таємниці та не забезпечила контроль за охороною державної таємниці. В ході проведення позапланової комплексної перевірки стану охорони державної таємниці, в Одеському обласному територіальному центрі комплектування та соціальної підтримки виявлено триваюче порушення чинного законодавства у сфері охорони державної таємниці, яке вчинено начальником мобілізаційного відділу - заступником начальника сектору мобілізаційно-оборонної роботи ООТЦК та СП підполковником ОСОБА_1 . 
Своїми діями  ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене п.6 ч. 1 ст. 212-2 КУпАП.
Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 14.06.2021 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого п. 6 ч. 1 ст. 212-2 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у розмірі тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень та судовий збір на користь держави урозмірі454,00 гривень.
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 – адвокат Шепель В.С.ставить питання про скасування постанови судді Приморського районного суду м. Одеси  від 14.06.2021 року та закриття провадження у справі за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, а саме на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

АРГУМЕНТИ (ДОВОДИ)СТОРІН 
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 – адвокат Шепель В.С. зазначає, що постанова суду підлягає скасуванню оскільки вона винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, суд не повно з`ясував усі фактичні обставини справи та не дослідив і не надав належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам та обставинам, підійшов формально до вивчення обставин справи. Суд не сприяв повному, об`єктивному та неупередженому розгляду справи, а тому постанова суду не відповідає фактичним обставинам справи, є незаконною, необгрунтованою та такою, що підлягає скасуванню.
Зазначає, що його вина не доведена за відсутності належних та допустимих доказів.
Посилається на те, що акт має позначку для службового користування, тобто він не відноситься до державної таємниці (не є секретною інформацією) у розумінні ЗУ «Про державну таємницю», та текст акту в офіційних джерелах законодавства відсутній.
Відсутність на копії дати засвідчення дає підстави вважати її такою, що не посвідчена в установленому порядку, а отже не може підтверджувати відповідність такої копії оригіналу.
Звертає увагу, що пояснення свідків, не попереджених про відповідальність за завідомо неправдиві покази, є недопустимими доказами.
Зокрема посилається на відсутність доказів, які б підтвердили отримання документів у ОСОБА_2 та вилучення їх з приміщення №408.

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ
Матеріалами справи встановлено, що 16.03.2021 року складено протокол №23 -16 березня 2020 року, у ході виконання завдань, покладених на Службу безпеки України, Управлінням Служби безпеки України в Одеській області, під час проведення на підставі ч. 5 ст. 37 Закону України «Про державну таємницю» позапланової комплексної перевірки стану охорони державної таємниці, в Одеському обласному територіальному центрі комплектування та соціальної підтримки виявлено триваюче порушення чинного законодавства у сфері охорони державної таємниці, яке вчинено начальником мобілізаційного відділу - заступником начальника сектору мобілізаційно-оборонної роботи ООТЦК та СП підполковником ОСОБА_1 .
На підставі чинної «Номенклатури посад працівників ООТЦК та СП, перебування на яких потребує оформлення допуску та надання доступу до державної таємниці», ОСОБА_3 оформлено допуск до державної таємниці за формою 3 (Розпорядження УСБ України в Одеській області № 119-д від 25.07.2018), та надано доступ до інформації, яка має ступінь секретності «Таємно».
У зв`язку з допуском до державної таємниці, ОСОБА_1 узяв на себе письмове «Зобов`язання громадянина України у зв`язку з допуском до державної таємниці», форма якого визначена додатком 9 до «Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях», затвердженого постановою Кабміну України від 18.12.2013 № 939 (надалі - Порядок-939), та був — проінформований про відповідальність за порушення законодавства у зазначеній сфері.
16.03.2021 року комісією Управління СБ України в Одеській області, під час проведення позапланової комплексної перевірки стану охорони державної таємниці, в ООТЦК та СП, встановлено, що начальник мобілізаційного відділу заступник сектору мобілізаційно-оборонної роботи ООТЦК та ОСОБА_4 , у порушення вимог ст. 28 Закону та п.п. 116. 208, 21 1 Порядку-939, в приміщенні № 408 ООТЦК та СП, яке не є режимним приміщенням на яке не складено акт придатності та не включено в перелік режимних приміщень ООТЦК та СП, зберігав (з 26.11.2020 по 16.03.2021) документи з грифом секретності «Таємно» Літер «М», а саме: «Відомості про якісну характеристику призначених військовозобов`язаних, резервістів та техніки національної економіки ООТЦК та СП, станом на 08.10.2020 № 17мп-20.10.20», «Пояснювальна записка про проведення мобілізації на території Одеської області № 15мп-20.10.2020», «Перелік команд та партій, що комплектуються ООТЦК та СП № 18-ми від 20.10.2020», чим створив передумови (загрози) до виходу МНСІ з під контролю.
З зазначеного акту вбачається. що підполковник ОСОБА_1 отримав від офіцера мобілізаційного відділу сектору мобілізаційно-оборонної роботи ООТЦК та СП старшого лейтенанта ОСОБА_2 , у порушення п. 116 Порядку-939, а саме без відповідних підписів у внутрішньому описі форми 18 визначеної додатком до Порядку-939 та не через РСО ООТЦК та СП.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 не визнав свою вину у вчинені вищезазначеного адміністративного правопорушення та пояснив суду, що на посаду начальник мобілізаційного відділу заступник начальника сектору мобілізаційно-оборонної роботи ООТЦК та СП призначений наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 18.01.2020 року. 
Згідно з наказом військового комісара ООТЦК та СП від 18.01.2021 року приступив до виконання обов`язків на зазначеній посаді приступив лише з 25.01.2021 року. Документи з грифом секретності «Таємно» Літер «М», про які зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення він від офіцера мобілізаційного відділу сектору мобілізаційно-оборонної роботи ООТЦК та СП старшого лейтенанта ОСОБА_2 - фактично не отримував. Відповідно до займаної посади він періодично працював із зазначеними документами разом з ОСОБА_2 , якій вони були ввірені через РСО ООТЦК та яка несла відповідальність за додержання законодавства під час поводження з ними. 
При цьому ОСОБА_5 пояснив, що кабінет № 408 в ООТЦК та СП є його службовим кабінетом, у якому за посадою він перебував один. 
В моменту вилучення зазначених документів з його кабінету під час перевірки стану охорони державної таємниці був відсутній.
Вилучення зазначених документів здійснено з порушенням ст. 22 1 Порядку затвердженого постановою КМУ від 18.12.2013 № 939, а саме: відкриття сховища МНСІ повинно здійснюватися комісією створеною на підставі наказу комісара ООТЦК та СП у складі не менше трьох осіб, із записом до відповідного журналу, відсутній акт вскриття МНС1 сховища та список вилучених документів, що свідчить про відсутність належних доказів вилучення документів з його сейфу.
З письмових заперечень до протоколу про адміністративне правопорушення захисника ОСОБА_6 - адвоката Шепеля B.C. копії документів справи, які надійшли з Управління СБУ в Одеській області, не завірені належним чином, у зв`язку з чим не можуть вважатися допустимими доказами.
З протоколу судді Приморського районного суду м. Одеси від 29.04.2021 року вбачається, що ОСОБА_2 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого п.6 ч.1 ст.212-2 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень та судовий збір на користь держави у розмірі 454,00 грн.
Відповідно до карти обліку видачі документів (Форма 35) вбачається, що ОСОБА_2 26.11.2020 року отримала 6скл на 12 арк., 4 скл на 64 арк., 1 скл на 12 арк. 

ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙЦНОГО СУДУ
Заслухавши суддю, розглянувши доводи, викладені в апеляційній скарзі та перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд приходить до наступного.
Приятнуючи  ОСОБА_1  доадміністративної відповідальності за п. 6 ч. 1 ст. 212-2 КУпАП районний суд виходив з того, що він в період з січня 2021 до 16.03.2021 року у кабінету № 408 ООТЦК та СП, яке не є режимним приміщенням, зберігав документи з грифом секретності «Таємно» Літери «М», а саме:
-відомості про якісну характеристику призначених військовозобов`язаних, резервістів та техніки національної економіки ООТЦК та СП, станом на 08.10.2020 року № 17мп-20.10.20»,;
-пояснювальна записка про проведення мобілізації на території Одеської області № 15мп-20.10.2020 року;
-перелік команд та партій, що комплектуються ООТЦК та СП № 18-ми від 20.10.2020 року, які отримані отримала для роботи офіцером мобілізаційного відділу сектору мобілізаційно-оборонної роботи ОСОБА_2 , котрі зберігатися у її у приміщенні кабінету № 408 ООТЦК та СП, чим створив передумови (загрозу) до МНСІ з-під контролю.
Частина 1 пункт 6 статті 212-2 КУпАП передбачає відповідальність за порушення законодавства про державну таємницю, а саме: у тому числі за невжиття заходів щодо забезпечення охорони державної таємниці та незабезпечення контролю за охороною державної таємниці, що тягне за собою накладення штрафу на громадян від десяти до тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і на посадових осіб - від тридцяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
        Відповідно до ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно з положеннями ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з положеннями ст.251 КУпАП. доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу
З матеріалів адміністративної справи та оскарженої постанови вбачається, що в ході судового розгляду суддя не в повному обсязі дотримався вимог зазначеної правової норми, що потягло ухвалення передчасного і необгрунтованого рішення.
       Розділом ІІ пунктом 1 Інструкції про порядок оформлення в Службі безпеки України матеріалів про адміністративні правопорушення від 22.03.2017 року №173 передбачено, що у випадку виявлення факту вчинення адміністративного правопорушення уповноважені посадові особи складають протокол про адміністративне правопорушення (додаток 1) із зазначенням у ньому відомостей відповідно до частини першої статті 256 КУпАП та збирають докази (стаття 251 КУпАП). Уповноважені посадові особи можуть здійснити особистий огляд, огляд речей та вилучення речей і документів затриманої особи на підставах та в порядку, передбачених статтями 260, 264, 265 КУпАП, про що складається протокол особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів (додаток 2).
       З матеріалів справи не вбачається, що співробітники УСБУ склали протокол про вилучення зазначених документів з каб. 408.
        В матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_1 отримав зазначені в протоколі документи від ОСОБА_2 . Їх вилучення проводилось за його відсутності в приміщенні №408.
Статтею 265 КУпАП передбачено вилучення речей і документів.
З витягу із акту про перевірку стану охорони державної таємниці в Одеському ОТРЦК та СП вбачається, що він складений у відсутності ОСОБА_1 , який притягується до адміністративної відповідальності. Докази щодо його повідомлення матеріали справи не містять.
У зв`язку з цим, відсутня об`єктивна сторона адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 п.6 ст. 212-2 КУпАП.
У своїх рішеннях (кримінальних та некримінальних, що стосуються цивільних прав і обов`язків) Європейський Суд неодноразово підкреслював, що при оцінці доказів Європейський Суд застосовує стандарт доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із співіснування досить сильних, ясних і взаємоузгоджених висновків з наявних фактів або схожих неспростованих фактичних презумпцій (рішення у справах «Зубайраєв проти Росії» від 10.01.2008 року, п.71; «Гриненко проти України» від 15.02.2012 року, п.55; «Плахтєєв та Плахтєєва проти України» від 12.03.2009 року, п.62; «Федорченко та Лозенко проти України» від 20.09.2012 року, п.53).
Матеріали справи не дають суду апеляційної інстанції «поза розумним сумнівом» зробити висновок, виходячи із вимог ч. 1 п.6 ст. 212-2 КУпАП про наявність в ОСОБА_1 об`єктивної сторони складу адміністративного правопорушення, а саме порушення порядку ведення податкового обліку, саме не вжиття заходів щодо забезпечення охорони державної таємниці та забезпечення контролю за охороною державної таємниці.
Оцінюючи докази, суд має бути впевнений «поза розумним сумнівом» в їх достовірності. Якщо факт викликає сумнів щодо достовірності, він не може вважатися встановленим і покладеним в основу судового рішення.
Тому достатніх підстав для покладення на ОСОБА_1 адміністративної відповідальності за ч. 1 п.6 ст. 212-2 КУпАП немає.
В силу статті 62 Конституції України діє презумпція невинуватості. В силу принципу презумпції невинуватості, діючого в адміністративному праві, всі сумніви у винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачиться на її користь. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.
Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року №1-р/2019 вказав, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «indubioproreo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.
Суд враховує положення ч.3 ст.62 Конституції України, яка визначає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.
Відсутність належних та допустимих доказів , які підтверджували зберігання ОСОБА_1 , в нережимному приміщенні Одеського ОТРЦК та СП, документів з грифом секретності «Таємно» Літери «М» та їх вилучення з робочого місяця в приміщенні №408 свідчить про відсутність підстав вважати, що його вина доведена.
Посилання представника УСБУ в Одеські області – Волощук О.М. на те, що ОСОБА_1 повідомлявся про проведення перевірки засобами телефонного зв`язку матеріалами справи не містять.
Враховуючи те, що акт перевірки стану охорони державної таємниці в ООТРЦК та СП складений за відсутності ОСОБА_1 , відсутні докази про його повідомлення про проведення такої перевірки, докази вилучення зазначених документів матеріали справи не містять, а тому суд першої інстанції помилково вважав, що його вина за ч. 1 п.6 ст. 212-2 КУпАП доведена.
З урахуванням викладеного, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а постанова суду першої інстанції від 14.06.2021 року - скасуванню з постановленням нової постанови про закриття провадження у справі за фактом скоєння ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 п.6 ст. 212-2 КУпАП, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
На підставі викладеного й керуючись ст.7, 8, 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

П О С Т А Н О В И В:
       
Апеляційну скаргу захисника Шепель В.С., який діє в інтересах  ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 14.06.2021 року – скасувати та закрити провадження по справі у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Постанова остаточна та оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду Л.А.Гірняк