ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"14" липня 2021 р.           Справа№ 910/6330/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Дідиченко  М.А.
суддів:            Руденко  М.А. 
          Пономаренка  Є.Ю. 
 
при секретарі:          Пересенчук Я.Д.
за участю представників сторін:
від позивача: Гучок В.В.;
від відповідача: Певна А.М.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі" 
на рішення Господарського суду міста Києва від 16.02.2021 року (повний текст складено 25.02.2021)
у справі № 910/6330/20 (суддя Борисенко І.І.)
за позовом Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі" 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Управління будівництва "Закордонмонтажспецбуд" 
про стягнення 101 449,14 грн.
та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Управління будівництва "Закордонмонтажспецбуд" 
до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі" 
про визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду акта про порушення, -

В  С  Т  А  Н  О  В  И  В:

Короткий зміст позовних вимог

Приватне акціонерне товариство "ДТЕК Київські регіональні електромережі" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Управління будівництва "Закордонмонтажспецбуд" про стягнення 101 449,14 грн. вартості недооблікованої електричної енергії згідно рішення комісії з розгляду акта про порушення № К039586 від 22.03.2018, оформленого протоколом № 148 від 21.11.2018.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказував на те, що відповідач порушив Закон України "Про ринок електричної енергії", Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (пошкоджено індикатор дії впливу постійного магніту (антимагнітна пломба) енергопостачальної організації М 10442080), у зв`язку з чим позивач нарахував відповідачу плату за самовільно спожиту електричну енергію на суму 101    449,14 грн.
03.06.2020 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Управління будівництва "Закордонмонтажспецбуд" надійшла зустрічна позовна заява, в якій відповідач просив суд визнати недійсним та скасувати рішення комісії позивача з розгляду акта про порушення № К039586 від 22.03.2018, оформленого протоколом засідання комісії № 148 від 21.11.2018 про нарахування йому вартості не облікованої електричної енергії у розмірі 101 449,14 грн.
Зустрічна позовна заява мотивована тим, що позивачем прийнято рішення всупереч вимогам чинного законодавства про електроенергетику.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.02.2021 року у задоволенні первісних позовних вимог відмовлено в повному обсязі, зустрічні позовні вимоги задоволено.
Визнано недійсним та скасовано рішення комісії ПраТ " Київобленерго" з розгляду акта про порушення № К039586 від 22.03.2018, оформленого протоколом засідання комісії ПРаТ " Київобленерго" № 148 від 21.11.2018, про нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю "Управління будівництва "Закордонмонтажспецбуд" вартості необлікованої електричної енергії у розмірі 101 449,14 грн.
Стягнуто з Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Управління будівництва "Закордонмонтажспецбуд" 4204 грн. судового збору.
В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції зазначив, що в акті збереження пломб № 003269 від 08.06.2017р. міститься лише інформація про встановлення пломб у кількості 16 штук, в тому числі і пломби - наклейки МІ0442080, проте в даному акті не визначено, що, окрім пломби МІ0442080, відповідачу встановлено та передано на збереження індикатор дії впливу магнітного поля, не вказано стан індикатора (неспрацьований), не вказано дати виробництва та строк експлуатації індикатора, місце його розташування; графічне зображення індикатора.
Крім того суд зазначив, що з боку енергопостачальника акт № К039586 від 22.03.2018р. підписано лише двома представниками, а саме ОСОБА_3 та ОСОБА_4, підпис третього представника енергопостачальника, зазначеного в Акті, а саме ОСОБА_1 відсутній; розгляд комісією Акта про порушення № К039586 від 22.03.2018р. відбувся з порушенням вимог п. 8.2.6. ПРРЕЕ.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Приватне акціонерне товариство "ДТЕК Київські регіональні електромережі" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 16.02.2021 року у справі №910/6330/20 та ухвалити нове, яким задовольнити первісний позов та відмовити в задоволенні зустрічного позову.
Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що актом про порушення зафіксовано факт порушення ПКЕЕ шляхом втручання в роботу приладу обліку зі сторони відповідача, а саме пошкодження індикатору дії впливу постійного магніту (антимагнітна пломба) енергопостачальної організації М 10442080. Судом невірно встановлено, що в акті збереження пломб № 003269 від 08.06.2017 відсутня інформація про передачу на збереження споживачу індикатора пломби-наклейки № М 10442080. Також апелянт посилається на те, що судом невірно встановлено, що спірний акт складено не уповноваженим представником позивача, оскільки у позивача були відсутні підстави сумніватись у повноваженнях особи, яка підписала акт зі сторони відповідача, оскільки така особа допустила їх до перевірки. Судом невірно встановлено, що позивачем порушені строки розгляду акту про порушення та що на об`єкті відповідача електропостачання не здійснювалося.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/6330/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М. А. - головуюча суддя; судді - Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.05.2021 (з урахуванням ухвали від 17.06.2021 про виправлення описки) відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 14.07.2021.

Позиції представників сторін

17.06.2021 через відділ документального забезпечення суду від відповідача було подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній заперечив проти доводів та вимог апелянта, просив оскаржуване рішення залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

29.05.2008 між Закритим акціонерним товариством «А.Е.С. Київобленерго» (правонаступником якого є позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Управління будівництва "Закордонмонтажспецбуд" укладено договір про постачання електричної енергії № 10849715, згідно умов якого, позивач (постачальник) продає електричну енергію відповідачу (споживачу) для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 2х400 кВА, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної ним електричної енергії.
22 березня 2018 року представниками позивача було проведено перевірку дотримання відповідачем правил користування електричною енергією на об`єкті за адресою: Київська обл., м. Бровари, вул. Щолківська, 6 та складено Акт № К039586 про порушення п. 6.40 Правил користування електричною енергією, а саме: пошкоджений індикатор дії впливу постійного магніту енергопостачальної організації МІ 0442080.
Акт про порушення № К039586 від 22.03.2018 від відповідача було підписано електриком ОСОБА_5 із зауваженням про те, що пломбу не порушували.
04 квітня 2018 року відбулося засідання комісії з розгляду Акта про порушення № К039586 від 22.03.2018, за результатом якого було вирішено відправити вилучений прилад обліку EPQS122.21 № 389142 та пломбу М10442080 на проведення експертного дослідження.
21 травня 2018 року Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України було надіслано до позивача висновок експертного трасологічного дослідження від 17.05.2018р. № 35П.
21 листопада 2018 року під час засідання комісії з розгляду Акта про порушення № К039586 від 22.03.2018р. прийнято рішення, оформлене протоколом № 148, про нарахування відповідачу вартості необлікованої електричної енергії за період з 13 по 22 березня 2018 року у розмірі 101 449,14 гривень.
Спір у справі виник у зв`язку із наявністю, на думку позивача, у відповідача зобов`язання щодо відшкодування вартості спожитої електричної енергії на загальну суму 101 449,14 грн., яке виникло на підставі рішення комісії з розгляду Акта про порушення № К039586 від 22.03.2018р.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

За приписами статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України "Про ринок електричної енергії".
Відповідно до статті 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.
Згідно із ст. 56 Закону України «Про ринок електричної енергії» постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу. Умови постачання електричної енергії, права та обов`язки електропостачальника і споживача визначаються договором постачання електричної енергії споживачу.
Відповідно до частини 3 статті 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" споживач зобов`язаний: 1) сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; 2) надавати постачальникам послуг комерційного обліку, з якими він уклав договір, доступ до своїх електроустановок для здійснення монтажу, технічного обслуговування та зняття показників з приладів обліку споживання електричної енергії; 3) дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; 4) врегулювати у порядку, визначеному кодексом систем розподілу, відносини щодо технічного забезпечення розподілу електричної енергії з оператором системи розподілу.
Статтею 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" встановлено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є зокрема: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду (контролю); пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо; відмова у доступі уповноважених працівників постачальників послуг комерційного обліку до приміщень, де розташовані лічильники електричної енергії, якщо обов`язок надання такого доступу встановлений законодавством.
Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальником електричної енергії та споживачами врегульовані Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 р. (далі - ПКЕЕ), яка була чинною на момент складення акту про порушення.
Згідно з п.3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.
Пунктом 3.32 ПКЕЕ визначено, що при пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформлюється акт про пломбування та встановлення індикаторів.
В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них.
Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку.
Пунктом 6.40 ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656.
Пунктом 1.2 Методики визначено, що вона застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.
Відповідно до п. 1.3 Методики енергопостачальником з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.
Вимоги щодо порядку встановлення індикаторів та їх передачі на збереження споживачу визначено частиною 4 п. 2.1 Методики, а саме: факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача або уповноваженої ним особи та підписується ними.
Тобто, виходячи з системного аналізу змісту ПКЕЕ поняття "пломбування" та "встановлення індикаторів" не є ідентичними.
Як слідує з Акта про порушення № К 039586 від 22.03.2018р., представниками енергопостачальника зафіксовано порушення споживачем п. 6.40 ПКЕЕ, а саме: пошкоджений індикатор дії впливу постійного магніту енергопостачальної організації М10442080.
У рішенні комісії з розгляду Акта про порушення № 039586 від 22.03.2018р., оформленого протоколом № 148 від 21.11.2018р., позивач здійснив нарахування вартості необлікованої електроенергії на підставі п. 2.1.3 Методики, якому відповідає наступне порушення: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу, тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора) використання фазозсувного трансформатора тощо).
Проте, в акті збереження пломб № 003269 від 08.06.2017р. міститься лише інформація про встановлення пломб у кількості 16 штук, в тому числі і пломби - наклейки МІ0442080. Однак, в даному акті не визначено, що, окрім пломби МІ0442080, відповідачу встановлено та передано на збереження індикатор дії впливу магнітного поля, не вказано стан індикатора (неспрацьований), не вказано дати виробництва та строк експлуатації індикатора, місце його розташування; графічне зображення індикатора.
22.03.2018 за результатами технічної перевірки засобів розрахункового обліку споживача, під час якої було виявлено порушення споживачем ПКЕЕ, представниками енергопостачальної організації було оформлено Акт про збереження пломб № 004065, в якому зазначено про встановлення та передачу на збереження пломб у кількості 16 штук, при цьому вже в даному акті, на відміну від Акта збереження пломб № 003269 від № 003269 від 08.06.2017 відображено на відповідній пломбі-наклейці наявність магнітного індикатора, зокрема, визначено графічне зображення магнітних індикаторів, вказано стан індикаторів (непошкоджений/пошкоджений).
Таким чином, в акті збереження пломб № 003269 від 08.06.2017 відсутня інформація про передачу на збереження споживачу магнітного індикатора пломби - наклейки М 10442080, а тому колегія суддів дійшла до висновку, що матеріалами справи не підтверджується передачі відповідачеві відповідно до вимог ПКЕЕ на зберігання відповідних індикаторів дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.
Вказане підтверджується правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 27.02.2020 у справі № 923/19/18.
Більше того, у висновку експертного трасологічного дослідження від 17.05.2018р. № 35П встановлено, що на поверхні пломби-наклейки № М 10442080, наклеєної по верхньому краю лічильника EPQS122.21 № 278142, будь-яких слідів механічного впливу стороннього предмету, зморшок, слідів розгладжування та клеючої речовини, а також прихованого запису, не виявлено. Пломба-наклейка № М 10442080 не перепломбовувалась та цілісність її не порушувалась.
А тому доводи апелянта в цій частині колегією суддів відхиляються.
Крім того, пунктом 6.41 ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. 
Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці. (п. 6.41. Правил користування електричною енергією). 
Додатком № 9 до договору № 10849715 від 29.05.2008 визначено, що відповідальною особою за електрогосподарство споживача є ОСОБА_2 , енергетик. Доказів про зміни або доповнення до договору щодо визначення інших відповідальних осіб за електрогосподарство споживача суду не надано.
В той же час, Акт про порушення № К039586 від 22.03.2018р. від імені споживача підписано електриком ОСОБА_5, який не був у встановленому законом порядку уповноваженим діяти від імені відповідача, а саме брати участь у проведенні технічної перевірки та підписувати Акт про порушення № К039586 від 22.03.2018.
Позивачем не доведено належними та допустимими доказами, що електрик ОСОБА_5, підпис якого міститься в акті порушення зі сторони споживача, був наділений повноваженнями представляти інтереси відповідача під час технічної перевірки електрообладнання та підписати відповідний акт про порушення.
Сам факт допуску представників енергопостачальника на територію споживача також не свідчить, що електрик ОСОБА_5 уповноважений відповідачем брати участь у технічній перевірці, оскільки пропуск такою особою представників позивача на територію товариства автоматично не наділяє його повноваженнями бути присутнім та оформлювати від імені підприємства документи про проведення технічної перевірки.
Пункт 6.41 ПКЕЕ визначає способи захисту як споживача, так і постачальника електричної енергії: у випадку, якщо споживач відмовляється від підписання акта чи не надає доказів своїх повноважень, або відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду, або від участі у проведенні перевірки - Правила передбачають дійсність акта про порушення, якщо акт підписано трьома представниками постачальника. Законодавство не надає електропостачальнику інших засобів довести факт порушення ПКЕЕ споживачем (якщо представник не називає свого прізвища та посади, не надає доказів своїх повноважень), ніж підписання акта про порушення ПКЕЕ трьома особами.
Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 26.06.2019 у справі 916/207/17 та від 27.02.2020 у справі № 904/5338/18.
Як вбачається з матеріалів справи, з боку енергопостачальника Акт № К039586 від 22.03.2018р. підписано лише двома представниками, а саме ОСОБА_3 та ОСОБА_4, підпис третього представника енергопостачальника, зазначеного в Акті, а саме ОСОБА_1 відсутній.
Виправлення в Акті, яке міститься нижче графи для проставлення підписів представниками енергопостачальника, не може братися до уваги з урахуванням вимог п. 4.7 Методики.
Відповідно до п. 4.7 Методики в акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускається. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.
Посилання апелянта на те, що виправлення в акті про порушення № К039586 від 22.03.2018р. носять суто формальний характер є необґрунтованими, оскільки п. 4.7. Методики має імперативний характер і виключає можливість будь-яких виправлень. Тим більше, що таке виправлення дає підстави для різного тлумачення сторонами акта порушень з боку енергопостачальника і споживача, що впливає на дійсність самого акта.
Таким чином, Акт про порушення № К039586 від 22.03.2018р. на підставі якого комісією енергопостачальника було прийнято рішення про нарахування споживачу необлікованої електричної енергії, оформлене протоколом № 148 від 21.11.2018р., не може бути визнаний належним та допустимим доказом порушення ПКЕЕ, оскільки підписаний від імені споживача неуповноваженою особою, не містить достовірної інформації про підписання такого акта трьома представниками енергопостачальника з огляду на наявні у ньому виправлення.
А тому доводи апелянта в цій частині колегія суддів відхиляє.
Відповідно до п. 1.2. ПКЕЕ недоврахована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно;
Тобто, для нарахування вартості недоврахованої електричної енергії повинен бути підтверджений сам факт користування електроенергією.
Розпорядженням ТОВ "Управління будівництва "Закордонмонтажспецбуд" від 05.09.2017 було вирішено з метою подовження терміну експлуатації силових трансформаторів Т - 1 та Т - 2 провести їх профілактичні огляди та ремонти. Для цього вивести з експлуатації трансформатор Т - 1 та ввести в експлуатацію трансформатор Т - 2, їх роботу по черговості організувати в наступному порядку:
- з 8 вересня 2017 року включити на паралельну роботу трансформатор Т - 2 в режимі холостого ходу;
- з 8 жовтня 2017 року ввести трансформатор Т - 2 на повноцінне навантаження;
- 8 листопада 2017 року все навантаження перевести на трансформатор Т - 2, трансформатор Т - 1 вивести з експлуатації для профілактичного огляду та ремонту при необхідності.
Таким чином, з 8 листопада 2017 року трансформатор Т - 1 було виведено з експлуатації та постачання на нього електричної енергії не відбувалося.
Підтвердженням відсутності електропостачання через трансформатор Т - 1 також є те, що показники лічильника № 389142 у відповідності із звітами за період з листопада 2017 року по червень 2018 року (час виявлення порушення - березень 2018 року) були незмінними, а саме: 890,5960 кВт, 1051,9620 кВт, 1 6140 кВт.
В Акті про порушення № К039586           від 22.03.2018 представниками енергопостачальника відображено схему електропостачання споживача, вказано на схемі трансформатор Т - 1, в таблиці відомостей про прилади обліку електричної енергії споживача на дату складання акта вказано лічильник № 389142 із показами лічильника аналогічними тим, що вказані споживачем у звітах показів лічильника за період з листопада 2017 року по червень 2018 року, тобто задовго до та задовго після виявлення порушення ПКЕЕ покази лічильника не змінювалися; в таблиці результатів проведення вимірів параметрів схеми електропостачання споживача на дату складання акта про порушення в графі "Струм споживання А, чи інші результати вимірів" вказано, що заміри не проводились, приєднання відключене.
Отже, є вірним висновок суду першої інстанції, що через трансформатор Т - 1, який вказано в схемі електропостачання споживача в Акті про порушення № К039586 від 22.03.2018р. та який був виведений з експлуатації в листопаді 2017 року, електропостачання не здійснювалося; за період з листопада 2017 по червень 2018 року покази лічильника № 389142 залишалися незмінними, тобто виключається сам факт споживання відповідачем електроенергії за вказаний період. 
Твердження апелянта, що споживач піддав лічильник впливу магнітного поля, а тому покази лічильника є незмінними, є припущеннями позивача та не підтверджені належними та допустимими доказами.
Твердження апелянта з посиланням на ч. 3 ст. 235 ГК України, що нарахування вартості не облікованої електроенергії є оперативно-господарською санкцією, яка застосовується незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарського зобов`язання, а тому відсутність протягом тривалого часу електропостачання на об`єкті споживача не повинна братись до уваги, колегією суддів відхиляються, оскільки у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі №910/17955/17 викладено правову позицію, що нарахування вартості недоврахованої електричної енергії та рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, не є оперативно-господарською санкцією.
Згідно з п. 6.41 ПКЕЕ в акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.
Відповідно до пункту 4.6 Методики в акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення.
В той же час, акт про порушення № К039586 від 22.03.2018 не містить усіх даних, необхідних для здійснення нарахування обсягу електроенергії, зокрема результатів проведення вимірів параметрів схеми електропостачання споживача на дату складання акта порушень (величина сили струму, номінальної фазної напруги, значення поперечної площі перерізу всіх задіяних в схемі обліку проводів), на який струм розраховані опломбовані запобіжники, часу роботи струмоприймачів протягом доби, приєднаних споживачем до електричної мережі, переліку об`єктів та струмоприймачів і режим їх роботи, а тому такий акт складений без дотримання положень Методики, що виключає можливість нарахування споживачу вартості необлікованої електроенергії.
Вказане вище узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 04.02.2020 у справі № 904/1759/18.
Колегією суддів також враховано, що з 11.06.20218 набули чинності Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені постановою НКРЕКП від 14.03.2018р. № 312. (далі - ПРРЕЕ).
На момент складення Акта про порушення ПКЕЕ № К039586 від 22.03.2018р. чинними були Правила користування електричною енергією, затверджені постановою НКРЕ від 31.07.96 № 28.
Розгляд комісією енергопостачальника Акта про порушення № К039586 від 22.03.2018р. та прийняття рішення, оформленого протоколом комісії № 148 від 21.11.2018 відбулося після набрання чинності Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою НЕРЕКП від 14.03.2018р. № 312.
Згідно з положеннями частини 3 статті 5 ЦК України якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.
При вирішенні питання, чи відповідає Акт про порушення № К039586 від 22.03.2018р. вимогам нормативно-правових актів, слід застосовувати той правовий акт, який регулював відповідні відносини на момент складення відповідного акта.
Водночас, сам розгляд питання щодо відповідності акта про порушення № К039586 вимогам нормативно-правових актів, мав триваючий характер, оскільки акт був розглянутий комісією лише 21.11.2018 (майже через 8 місяців) під час дії ПРРЕЕ, та відповідно після втрати чинності ПКЕЕ.
Отже, вирішення питання щодо відповідності Акта про порушення № К039586 нормативно-правовим актам повинен регулюватись також ПРРЕЕ.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.08.2019 у справі № 904/4792/18, у постанові від 27.02.2020 у справі № 904/5338/18.
А тому доводи апелянта щодо неможливості застосування ПРРЕЕ до даних правовідносин колегія суддів відхиляє.
Відповідно до п. 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.
Акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.
Таким чином, акт про порушення, який не розглянутий у строк, встановлений ПРРЕЕ, є недійсним, та не може бути підставою для нарахування споживачу вартості необлікованої електричної енергії за порушення, зафіксоване таким актом.
Акт про порушення № К039586 було складено представниками енергопостачальника 22.03.2018.
Висновок експертного експертного дослідження № 35П від 17.05.2018 було передано позивачу 27.07.2018, що підтверджується актом здачі-приймання виконаних робіт.
Таким чином, акт про порушення № К039586 від 22.03.2018 повинен бути розглянутий не пізніше 60-ти календарних днів з дати отримання висновку, тобто не пізніше 27.09.2018.
Натомість рішення комісії з розгляду Акта про порушення № К039586 від 22.03.2018р. було прийнято 21.11.2018.
Отже, Акт про порушення № К039586 від 22.03.2018 розглянуто позивачем з порушенням строків, передбачених п. 8.2.6. ПРЕЕ, у зв`язку з чим він є недійсним та не може бути підставою для нарахування споживачу вартості необлікованої електричної енергії за порушення, зафіксоване таким актом.
Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 27.02.2020 у справі №904/5338/18.
А тому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення зустрічних позовних вимог про визнання недійсним та скасування рішення комісії позивача з розгляду акта про порушення № К039586 від 22.03.2018, оформленого протоколом засідання комісії № 148 від 21.11.2018 про нарахування відповідачу вартості не облікованої електричної енергії у розмірі 101 449,14 грн. та відмову у задоволенні первісних позовних вимог про стягнення 101 449,14 грн.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 16.02.2021 року у справі № 910/6330/20 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування чи зміни не вбачається.
Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника. 
Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П  О  С  Т  А  Н  О  В  И  В  :
1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.02.2021 року у справі № 910/6330/20 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 16.02.2021 року у справі № 910/6330/20 залишити без змін.
3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.
4. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 16.02.2021 року у справі № 910/6330/20.
5. Матеріали справи № 910/6330/20 повернути до місцевого господарського суду.
         
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 16.07.2021

Головуючий суддя                                                            М.А. Дідиченко 

Судді                                                                                М.А. Руденко

                                                                                Є.Ю. Пономаренко