Номер провадження: 22-ц/813/4589/21 
Номер справи місцевого суду: 947/2298/20
Головуючий у першій інстанції Бескровний  Я. В.
Доповідач Таварткіладзе О. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.08.2021 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - Таварткіладзе О.М.,
суддів: Заїкіна А.П., Князюка О.В.
за участю секретаря судового засідання: Тищенко М.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Данилюка Андрія Борисовича на рішення Київського районного суду м. Одеси від 30 жовтня 2020 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Орган опіки та піклування Київської районної адміністрації Одеської міської ради про визначення способів участі у вихованні та спілкуванні з дітьми, 

                                        ВСТАНОВИВ:

У лютому 2020 року ОСОБА_2 звернувся до Київського районного суду м. Одеси з позовною заявою до ОСОБА_1 , третя особа: Орган опіки та піклування Київської районної адміністрації Одеської міської ради про визначення способів участі у вихованні та спілкуванні з дітьми, мотивуючи це тим, що 02 вересня 2005 року між позивачем та відповідачем було зареєстровано шлюб, у період якого у них народилось двоє дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . 14 березня 2019 року рішенням суду шлюб між сторонами розірвано. Діти залишились проживати з матір`ю. Позивач вказав, що відповідач чинить йому перешкоди у спілкуванні і вихованні дітей. У зв`язку з тим, що в добровільному порядку вирішити дане питання не вбачається можливим, позивач звернувся з цим позовом до суду та просив суд зобов`язати відповідача привозити дітей на зустрічі та встановити такі способи спілкування, як перші та треті вихідні місяця з 10 години суботи до 18 години неділі, а у липні та на період зимових свят з 31 грудня по 8 січня кожного року без присутності матері та вставити спосіб виконання рішення суду шляхом зобов`язання ОСОБА_1 віддавати дітей згідно зазначеного графіку.
Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 30 жовтня 2020 року позов задоволено частково. Зобов`язано ОСОБА_1 не чинити перешкод ОСОБА_2 у спілкуванні та участі у вихованні з дітьми - ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 , і встановлено такий спосіб спілкування та участі у вихованні між ними як визначення систематичних зустрічей з можливим відвідування обох дітей місця проживання батька кожної суботи з 15 години до 20 години та у першу і третю неділю з 15 години до 20 години без присутності матері дітей, а в інші дні - за попередньою домовленістю між батьками дитини. В іншій частині позову - відмовлено.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, представник ОСОБА_1 адвокат Данилюк Андрій Борисович подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення Київського районного суду м. Одеси від 30 жовтня 2020 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким встановити такий спосіб спілкування та участі у вихованні між ними як визначення систематичних зустрічей з можливим відвідування обох дітей місця проживання батька кожної суботи з 15 години до 20 години та у першу і третю неділю з 15 години до 20 години без присутності матері дітей та виключно за бажанням дітей, а в інші дні - за попередньою домовленістю між батьками дитини та виключно за бажанням дітей, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Норми матеріального права вважаються порушеними або неправильно застосованими, якщо застосовано закон, який не поширюється на ці правовідносини, або не застосовано закон, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права можуть бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи та у випадках встановлених ч. 3 цієї статті.
Згідно ст. 263 ЦПК України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права, з дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог або заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені у судовому засіданні.
Всім зазначеним вимогам рішення суду першої інстанції у повній мірі не відповідає.
Задовольняючи позов частково, зобов`язуючи ОСОБА_1 не чинити перешкод ОСОБА_2 у спілкуванні та участі у вихованні з дітьми - ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_2 , встановлюючи такий спосіб спілкування та участі у вихованні між ними як визначення систематичних зустрічей з можливим відвідування обох дітей місця проживання батька кожної суботи з 15 години до 20 години та у першу і третю неділю з 15 години до 20 години без присутності матері дітей, а в інші дні - за попередньою домовленістю між батьками дитини, суд першої інстанції виходив з того, що:
-відповідач чинить перешкоди у спілкуванні батька з дочкою, оскільки не дозволяє проведенню таких зустрічей. За Законом батьки мають рівні права та обов`язки по відношенню до дитини;
-вік неповнолітніх дітей, які досягли десяти років, дозволяє спілкуванню батька з ними без присутності матері через систематичні зустрічі з можливим відвідування обох дітей місця проживання батька кожної суботи з 15 години до 20 години та у першу і третю неділю з 15 години до 20 години, що буде сприяти повноцінному вихованню дітей, їх розвитку, оскільки спілкування дітей з батьками, а батьків - зі своїми дітьми - служить задоволенню життєво важливих потреб дитини;
-час для спілкування який просить встановити позивач, не піде на користь неповнолітнім дітям та буде обмежувати права на спілкування з дітьми матері у зазначені святкові та вихідні дні;
-дане рішення не є перешкодою визначити в подальшому участь у вихованні дітей в інший спосіб, якщо зростання прихильності дітей до батька та належне виконання останнім своїх батьківських обов`язків обумовить це та не є перешкодою визначення батьками в добровільному порядку додаткових днів побачень позивача з дітьми.
Проте повністю погодитися з усіма такими висновками суду першої інстанції не можна.
Судом встановлено, що:
- позивач та відповідач від сумісного шлюбу мають сина ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 та дочку ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , які проживають з відповідачем в м. Одесі;
- позивач працює, суду не надано доказів його негативній характеристиці;
- відповідно до висновку від 22.07.2020 року Київська районна адміністрація повідомляє відповідача, що вона не має права перешкоджати спілкуванню батька з дітьми та пропонує визначити способи участі у його спілкуванні та вихованні з дитиною шляхом визначення систематичних зустрічей з можливим відвідування обох дітей місця проживання батька кожної суботи з 15 години до 20 години та у першу і третю неділю з 15 години до 20 години без присутності матері дітей (а.с.49-52).
Колегія суддів виходить з наступного.
Статтею 18 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Україною 27 лютого 1991 року (далі - Конвенція), визначено принцип загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини, а також встановлено, що найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
Згідно статті 9 Конвенції, держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.
Статтею 7 Конвенції передбачено, що кожна дитина має право знати своїх батьків і право на їх піклування.
Відповідно до статті 15 Закону України «Про охорону дитинства», дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів.
Згідно із статтею 141 СК України, мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.
Відповідно до статті 153 СК України мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.
Відповідно до статті 157 СК України, питання виховання дитини вирішується батьками спільно. Той з батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той з батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.
Відповідно до статті 159 СК України, якщо той з батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та її вихованні, зокрема, він ухиляється від виконання рішення органу опіки і піклування, другий з батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод. Суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування з урахуванням віку, стану здоров`я дитини, поведінки батьків, а також інших обставин, що мають істотне значення.
В окремих випадках, якщо це викликано інтересами дитини, суд може обумовити побачення з дитиною присутністю іншої особи.
Системний аналіз наведених норм матеріального права дає підстави вважати, що батько, який проживає окремо від дитини, має право на особисте спілкування з нею, а мати не має права перешкоджати батьку спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не має негативного впливу на нормальний розвиток дитини. І таке спілкування відбувається саме в інтересах дитини.
Зазначена правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду від 10 липня 2019 року у справі № 731/171/17 та у Постанові Верховного Суду від 28 жовтня 2019 року у справі № 237/4742/17.
Частиною першою статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованою Україною 27 лютого 1991 року, дата набуття чинності для України 27 вересня 1991 року (далі - Конвенція) визначено, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питанням соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Європейський суд з прав людини зауважує, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків (справа «Хант проти України», № 31111/04, § 54, ЄСПЛ, від 07 грудня 2006 року). При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (справа «Мамчур проти України» № 1038309, § 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року).
Відповідно до частин четвертої, п`ятої, шостої статті 19 СК України при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини обов`язковою є участь органу опіки та піклування. Разом з тим орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних в результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи. Суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Верховного Суду від 14 липня 2020 року у справі № 357/7976/18-ц, скасовуючи постанову суду апеляційної інстанції та направляючи справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, суд касаційної інстанції вказав на те, що розглядаючи питання про визначення місця проживання дитини, комісія з питань захисту з прав дитини розв`язання спору між батьком та матір`ю про місце проживання їх дочки поклала на розсуд суду. Крім того, тлумачення частини другої статті 171 СК України свідчить, що вона закріплює випадки, коли думка дитини має бути вислухана обов`язково. До таких випадків належить: вирішення спору між батьками, іншими особами щодо її виховання (стаття 159 СК України); вирішення спору між батьками, іншими особами щодо її місця проживання (стаття 161 СК України); вирішення спору про позбавлення батьківських прав (стаття 164 СК України); вирішення спору про поновлення батьківських прав (стаття 169 СК України); вирішення спору щодо управління її майном (стаття 177 СК України). Проте апеляційний суд не перевірив наявність або відсутність підстав для застосування статей 161, 171 СК України, не встановив, що буде відповідати найкращим інтересам дитини, та не з`ясував можливість заслуховування особистої думки дитини.
У постановах від 20 жовтня 2020 року у справі № 333/1013/17 та від 14 лютого 2019 року у справі № 377/128/18 Верховний Суд сформулював висновок про те, що суд зобов`язаний надати можливість дитині висловити свою думку при вирішенні питань, які її стосуються, і приділяти цій думці належну увагу.
Про необхідність заслуховування думки дітей, які досягли певного віку, та її врахування при вирішенні спорів які стосуються її життя зазначено, зокрема, у рішенні Європейського суду з прав людини від 18.12.2020 року у справі «Савіни проти України».
Згідно Конвенції про права дитини від 20.11.1989 року (ратифікована Україною 27.02. 1991 року), якщо внутрішнім законодавством дитина визнається такою, що має достатній рівень розуміння, перед прийняттям рішення судовий орган:
- визначає, чи має він достатньо інформації для прийняття рішення в найвищих інтересах дитини, і в разі необхідності одержує додаткову інформацію, зокрема від суб`єктів батьківської відповідальності;
- упевнюється в тому, що дитина отримала всю відповідну інформацію; у відповідних випадках консультує особисто дитину (у разі необхідності - приватно) сам або через інших осіб чи інші органи в зрозумілий дитині спосіб, якщо це явно не суперечить найвищим інтересам дитини;
- надає можливість дитині висловлювати її думки;
- приділяє належну увагу думкам, висловленим дитиною.
Таким чином, практична реалізація принципу «забезпечення якнайкращих інтересів дитини» вимагає в тому числі з`ясування судами думки дитини під час вирішення спорів, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї.
Проте суд першої інстанції розглядаючи спір між батьками з питань виховання дітей, одним з аспектів реалізації якого є спілкування батька з дитиною, комунікація між батьками та дітьми, на зазначені обставини уваги не звернув та не з`ясував можливість заслуховування особистої думки неповнолітніх дітей ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Будучи заслуханими в апеляційному суді в присутності психологів неповнолітні діти не виявили бажання зустрічатися з батьком мотивуючи це тим, що їх почуття до нього охололи. Він мало цікавився їхнім життям, пішов з сім`ї. Разом з тим діти пояснили, що батько майже не підвищував на них голос, ніколи не бив. Він намагався телефонувати дочці на мобільний номер, писати їй повідомлення по телефону, але вона не хоче з ним спілкуватися. Також неповнолітній син пояснив, що батько спробував в минулому чи позаминулому році спілкуватися з ним, коли він був на тренуванні, але тоді він сам не забажав спілкуватися з батьком. Діти стверджували, що мати ніколи не була проти щоб вони зустрічалися і спілкувалися з батьком.
Оцінюючи зібрані у справі докази та враховуючи пояснення неповнолітніх дітей, наданих ними в суді апеляційної інстанції, колегія суддів не вбачає доведеності обставин створення матір`ю дітей перешкод у зустрічі дітей з батьком і участі батька у їх вихованні.
Висновок суду про те, що ці обставини є встановленими не узгоджується з встановленими у справі обставини та зібраними доказами і був набутий судом без заслуховування думки самих дітей і тому є передчасним.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з встановленням судом першої інстанції способу спілкування та участі у вихованні між батьком та дітьми у вигляді визначення систематичних зустрічей з можливим відвідування обох дітей місця проживання батька кожної суботи з 15 години до 20 години та у першу і третю неділю з 15 години до 20 години без присутності матері дітей, а в інші дні - за попередньою домовленістю між батьками дитини.
Доводи апеляційної скарги про те, що такі зустрічі слід пов`язувати з бажанням самих дітей колегія суддів вважає неспроможними виходячи з наступного.
Як вже зазначалося, в суді апеляційної інстанції в присутності психологів були заслухані думки неповнолітніх дітей ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , які не виявили ніякого бажання зустрічатися з батьком посилаючись на те, що в них охололи почуття любові до нього. При цьому діти стверджували на те, що мати не впливає на їх думку і ніколи не заперечувала проти їхньої зустрічі з батьком та спілкуванні з ним.
Колегія суддів звертає увагу, що при з`ясуванні думки дитини в цивільному судочинстві, варто зважати на те, що оцінка дитиною поведінки своїх батьків, життєвих обставин може бути необ`єктивною та зумовленою різними важелями впливу життєвих обставин. У зв`язку з цим, законодавець передбачив право суду постановити рішення всупереч думці дитини, якщо цього вимагають її інтереси (ч. 3 ст. 171 СК України).
Оскільки не встановлено обставин, що батько негативно впливав на дітей і що поведінка батька і його ставлення до дітей, не становило і не становить для останніх загрози їхньому життю, фізичному та психічному здоров`ю, покладення думки дітей, які не хочуть зустрічатися з батьком лише через охололі почуття до батька, не можуть в даному випадку мати прямої дії на рішення суду, оскільки пов`язування зустрічі батька з дітьми лише з наявністю бажання на це у самих дітей, фактично перетворять рішення суду на ілюзорне, тобто таке, що не забезпечить реального захисту інтересів, як самого батька так і дітей, які виходячи з найкращих інтересів дитини, потребують турботи і любові свого батька, що сприятиме їхньому позитивному і повноцінному розвитку.
Апелянтом не оспорюється рішення суду в частині визначення зустрічі батька з дітьми без присутності матері дитини.
В частині відмови у задоволенні решти заявлених вимог за графіком, який запропонований позивачем, районний суд набув вірний висновок та належно його обґрунтував і тому в цій частині рішення суду зміни не потребує.
Враховуючи наведене, та приймаючи до уваги, що суд першої інстанції не вжив заходи для заслуховування думок дітей, не навів аргументів неврахування думок дітей, та виходячи з їх найкращих інтересів, рішення суду підлягає зміні з урахуванням аргументів викладених в редакції цієї постанови суду апеляційної інстанції.
В іншій частині рішення суду підлягає залишенню без змін.
На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 383 ЦПК України, апеляційний суд, 
                                        ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Данилюка Андрія Борисовича - задовольнити частково.
Рішення Київського районного суду м. Одеси від 30 жовтня 2020 року - змінити.
Позов ОСОБА_2 - задовольнити частково.
Встановити спосіб спілкування та участі у вихованні між ОСОБА_2 , як батьком дітей, та ОСОБА_3 2007 року народження та ОСОБА_4 2010 року народження, як дітьми, у вигляді визначення систематичних зустрічей з можливим відвідуванням обома дітьми місця проживання батька кожної суботи з 15 до 20 години та у першу та третю неділю з 15 до 20 години без присутності матері дітей, а в інші дні за домовленістю між батьками дітей.
В іншій частині рішення залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено: 30.08.2021 року.

Головуючий                        О.М. Таварткіладзе
Судді:                        А.П. Заїкін
                       О.В. Князюк