П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

16 вересня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/4708/20	
Головуючий в 1 інстанції: Мельник О.М.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді –	Кравченка К.В.,	
судді –	Джабурія О.В.,	
судді –	Вербицької Н.В.,	

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 травня 2021 року по справі за позовом Служби автомобільних доріг у Миколаївській області до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:
В жовтні 2020 року Служба автомобільних доріг у Миколаївській області (надалі – позивач, САД) звернулась до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби (надалі – відповідач, Держаудитслужба), в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-07-004653-а з предметом закупівлі «Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-75 Контрольно-пропускний пункт «Тимкове» - Балта Первомайськ Доманівка Олександрівка на ділянці км 103+100 - км 123+100, Миколаївська область (ДК 021:2015:71322000-1 - Послуги з інженерного проектування в галузі цивільного будівництва)», опублікований 12.10.2020 року.
В обґрунтування позовних вимог було зазначено, що відповідачем не конкретизовано у спірному Висновку, які саме заходи має вжити САД, крім розірвання договору. Відсутність конкретизації щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, фактично зводиться до спонукання підконтрольної установи самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 28.05.2021 року позов задоволено повністю.
Дану справу було розглянуто судом першої інстанції у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, Держаудитслужба подала апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.
З матеріалів справи вбачається, що 07.08.2020 року САД в системі PROZORRO опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-08-07-004653-а з предметом закупівлі «Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-75 Контрольно-пропускний пункт «Тимкове» - Балта Первомайськ Доманівка Олександрівка на ділянці км 103+100 – км 123+100, Миколаївська область (ДК 021:2015:71322000-1 - Послуги з інженерного проектування в галузі цивільного будівництва) (далі - Закупівля)».
Протоколом розгляду тендерних пропозицій від 09.09.2020 року №5/133/2020 переможцем тендеру визнано ТОВ «Проектдормісттехнологія».
09.09.2020 року сформовано повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «Проектдормісттехнологія».
29.09.2020 року між позивачем та ТОВ «Проектдормісттехнологія» укладено договір №118-Б, яким визначено порядок його виконання та порядок розірвання.
23.09.2020 року Держаудитслужбою прийнято рішення про проведення моніторингу Закупівлі та видано наказ №324.
У той же день витребувано у замовника закупівлі пояснення, які САД до Держаудитслужби надала 07.10.2020 року.
12.10.2020 року Держаудитслужбою оприлюднено Висновок про результати моніторингу Закупівлі, в якому зазначено про наступні виявлені порушення.
В описовій частині Висновку зазначено, що позивач в порушення вимог ч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» не надав ТОВ «Інжиніринг Буд Проект» та ТОВ «Союзтранспроект» вимоги про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям, установлених ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», та протиправно відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ «Інжиніринг Буд Проект» та ТОВ «Союзтранспроект» через їх невідповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації Замовника відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до зазначеного Висновку, встановлено порушення ч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язано САД здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що спірний висновок є актом індивідуальної дії, який не відповідає критеріям, встановленим ч.2 ст.2 КАС України, є неконкретизованим, та має негативні наслідки для позивача.
Колегія суддів погоджується з цим висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного
Відповідно до ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відповідно до ч.11 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.
Пунктом 1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» установлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі, якщо, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Згідно ч.1 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю (ч.2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Так, у спірному Висновку Держаудитслужби зазначено, що позивач (Замовник) в порушення ч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» не надав ТОВ «Інжиніринг Буд Проект» та ТОВ «Союзтранспроект» вимогу про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям, установлених ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», та протиправно відхилив тендерні пропозиції вказаних учасників через їх невідповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації Замовника відповідно до ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі».
Отже, на думку Держаудитслужби замовник мав оприлюднити учасникам ТОВ «Інжиніринг Буд Проект» та ТОВ «Союзтранспроект» повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» та надати учасникам час (24 години) для їх усунення.
Позиція позивача полягає в тому, що позивачем під час розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Інжиніринг Буд Проект» та ТОВ «Союзтранспроект» виявлено не подання (відсутність) документів, які вимагались тендерною документацією. Позивач вважає, що це не є невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником в складі тендерної пропозиції, оскільки необхідні документи взагалі не були ними подані, а тому неподання таких документів не можна кваліфікувати як невідповідність в інформації та/або документах, подання яких вимагалось тендерною документацією, бо неможливо ніяким чином встановити, чи відповідають не подані (відсутні) документи умовам тендерної документації. З цих підстав позивач вважає, що він не був зобов`язаний розміщувати повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах ТОВ «Інжиніринг Буд Проект» та ТОВ «Союзтранспроект».
Наведені обставини підтверджуються протоколом від 02.09.2020 року №3/133/2020 та протоколом від 08.09.2020 року №4/133/2020.
Колегія суддів погоджується з такими доводами позивача, виходячи з наступного.
Згідно ч.9 ст.26 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Відповідно до ч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:
1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;
2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Таким чином, законом передбачена можливість усунення протягом 24 годин невідповідностей інформації та/або документів, які саме були подані у тендерній пропозиції, та щодо яких замовником в електронній системі закупівель розміщено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Щодо доводів позивача про не конкретизацію спірного висновку, судова колегія зазначає наступне.
Так, п.3 констатуючій частині спірного висновку Держаудитслужби зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відповідно до відповідно до ч.7 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі та зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно п.19 ч.1 ст.4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність п.п.1, 3 ч.2 ст.2 КАС України.
Відповідно до п.п.1, 3 ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).
З огляду на встановлені обставини справи та виходячи з аналізу приписів статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Мінфіну від 08.09.2020 року №552 та зареєстрованого Мінюсті 01.10.2020 року за №958/35241, судова колегія дійшла до висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб «усунути виявлені порушення», встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 КАС України.
Зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем частини 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язав позивача «здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору».
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.
Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10.12.2019 року у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 року у справі №640/467/19, від 23.04.2020 року у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 року у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі №160/11304/19, від 21.01.2021 року у справі №400/4458/19, від 28.01.2021 року №160/12925/19, від 19.04.2021 року у справі №1.380.2019.006879, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що невідповідність спірного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості є додатковою підставою для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужи про результати моніторингу закупівлі UA-2020-08-07-004653-а з предметом закупівлі «Розроблення проектної документації на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-75 Контрольно-пропускний пункт «Тимкове» - Балта Первомайськ Доманівка Олександрівка на ділянці км 103+100 - км 123+100, Миколаївська область (ДК 021:2015:71322000-1 - Послуги з інженерного проектування в галузі цивільного будівництва)», опублікований 12.10.2020 року.
Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. 
За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.311, ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд, –

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби – залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 травня 2021 року - без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Кравченко К.В.	
Судді	    	Джабурія О.В.    Вербицька Н. В.