КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ
 
22 вересня 2021 року місто Київ.
Справа 357/5636/21
Апеляційне провадження № 22-ц/824/12968/2021
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
    головуючого судді         Желепи О.В.
    суддів                               Кравець В.А., Мазурик О.Ф.
    при секретарі                  Міщенко Н.М.
розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області  від 02 липня  2021 року(у складі судді Кошель Б.І., інформація щодо дати складання повного тексту судового рішення відсутня) 
в справі за позовом   ОСОБА_1 до Білоцерківського зонального відділення Військової служби правопорядку про відшкодування моральної шкоди,-
В С Т А Н О В И В :
У травні 2021 року позивач ОСОБА_1 звернувся до Білоцерківського міськрайонного суду із вищевказаним позовом, який мотивував тим, що він проходив службу у Білоцерківському зональному відділенні Військової служби правопорядку та 10.06.2019 року був звільнений наказом начальника БЗВ ВСП №2-РС у запас за підпунктом «а» пунктом 2 ч. 5 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», наказом БЗВП ВСП (по стройовій частині) №119 від 19.06.2019 року виключений зі списків особового складу відділу та всіх видів забезпечення з 19.06.2019 року. Вважаючи протиправною бездіяльність відповідача, яка полягала у не нарахуванні та невиплати позивачеві грошової компенсації за додаткову відпустку як учаснику бойових дій за період з 2016 по 2019 роки виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби, а також не виплати позивачу індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 19.06.2019, ОСОБА_1 звернувся до Київського окружного адміністративного суду. Рішенням Київського окружного адміністративного суду його позов було задоволено частково. Суд ухвалив: визнати протиправною бездіяльність Білоцерківського зонального відділення Військової служби правопорядку щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні соціальної відпустки, як учаснику бойових дій за періоди 2016 та 2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби та індексації грошового забезпечення за період з 2016 по 2019 роки; зобов`язати Білоцерківське зональне відділення Військової служби правопорядку нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні соціальної додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за періоди 2016 та 2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби; зобов`язати Білоцерківське зональне відділення Військової служби правопорядку нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 19.06.2019. Позивач зазначає, що відповідач виконав рішення суду та 27.05.2021 року перерахував на картковий рахунок позивача 27 969,38 грн. Однак, вказує, що незаконною невиплатою заробітної плати починаючи з січня 2016 року позивачу була завдана моральна шкода, яка полягає в тому, що він 17 років віддав власного життя захисту Батьківщині, є учасником бойових дій, а держава в особі відповідача не виконала свого обов`язку щодо виплати грошової компенсації за невикористану додаткову соціальну відпустку, як учаснику бойових дій та заборгованість з індексації грошового забезпечення. Крім того, позивач вказує, що йому завдана моральна шкода, яка полягає в душевних стражданнях та приниженні честі та гідності з тих підстав, що йому довелося присвятити багато свого часу, творчої енергії та сил на захист свого порушеного права. Внаслідок неправомірних дій відповідача, були порушені його нормальні життєві зв`язки з партнерами, друзями, яким він змушений був пояснювати чому він став менш привітним. А тому просить стягнути з відповідача моральну шкоду в розмірі 390 000,00 грн.
Рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області  від 02 липня  2021 року відмолено у задоволені позову у повному обсязі.
 
Не погоджуючись з оскаржуваним рішенням, ОСОБА_1 звернувся 10.07.2021 року,  відповідно до поштової відмітки,  з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду скасувати та постановити нове, про задоволення позовних вимог у повному обсязі.
 
Вказує на те, що оскаржуване рішення постановлено з порушенням норм процесуального та матеріального права, судом не враховано, що завдання моральної шкоди відбулося порушення права на вчасну виплату заробітної плати, судом не було враховано практику Європейського суду з прав людини, зокрема: в п.37 рішення у справі «Недайборщ проти Російської Федерації»; рішення ЄСПЛ від 28.05.1985 р. «АБДУЛАЗІЗ, КАБАЛЕС І БАЛКАНДАЛІ ПРОТИ СПОЛУЧЕНОГО КОРОЛІВСТВА»; справу «Юрій Миколайович Іванов проти України»; справу «Рисовський проти України», № 29979, пункти 86, 89, від 20.10. 2011 р., «Антоненков та інші проти України», № 14183/02, п.71, від 22.11.2005 р; рішення від 27.09.1999 р. у справі «Сміт і Ґрейді проти Сполученого Королівства»), заяви №33985/96 і № 33986/96; рішення ЄСПЛ від 18.12.1996 р. у справі «Аксой проти Туреччини», заява № 21987/93.
 
Крім того посилається на те, що при вирішенні позову про стягнення моральної шкоди суд повинен врахувати п.92 постанови Великої Палати Верховного Суду у справі № 216/3521/16-ц (провадження-№ 14-714 цс 19) від 01.09.2020 року, п.50 постанови Великої Палати Верховного Суду у справі № 9901/313/20 (провадження № 11-378заі20) від 24.02.2021року.
 
30 серпня 2021 року подано відзив на апеляційну скаргу Білоцерківським зональним відділенням Військової служби правопорядку, в якому відповідач псилається на  те, що позивачем не доведено причинно - наслідкового зв`язку між неправомірними діями (бездіяльністю) Білоцерківського зонального відділення Військової служби правопорядку та настанням психоемоційної напруги у Ляшенка Андрія Олександровича. Вказує, що при постановленні оскаржуваного рішення судом повно та всебічно з`ясувано всі обставини, що мали значення для правильного вирішення справи та надав їм належну правову оцінку.
В судове засідання Київського апеляційного суду 21 вересня 2021 року сторони не з`явились.
Представник відповідача подав клопотання про розгляд справи без участі його представника.
Відповідно до ч. 4, 5 ст. 268 ЦПК України, передбачено, що у разі неявки всіх учасників справи у судове засідання, яким завершується розгляд справи, або розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, суд підписує рішення без його проголошення. Датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а також відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Статтею 124 Конституції України передбачено, що юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.
 
Право на доступ до суду реалізується на підставах і в порядку, встановлених законом. Кожний із процесуальних кодексів встановлює обмеження щодо кола питань, які можуть бути вирішені в межах відповідних судових процедур. Зазначені обмеження спрямовані на дотримання оптимального балансу між правом людини на судовий захист і принципами юридичної визначеності, ефективності й оперативності судового процесу.
 
Реалізуючи дискрецію при визначенні предметної та/або суб`єктної юрисдикції справ, суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.
 
Відповідно до частин першої та четвертої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службовою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
 
Наведені норми права прямо передбачають, що військова служба належить до служби публічної.
Судом встановлено, що наказом начальника Білоцерківського зонального відділення Військової служби правопорядку (по стройовій частині) №119 від 19.06.2019 року ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу за підпунктом «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232 - XII.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 31 березня 2021 року у справі №320/10492/20 адміністративний позов ОСОБА_1 до Білоцерківського зонального відділення Військової служби правопорядку про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, було задоволено частково. Суд ухвалив: визнати протиправною бездіяльність Білоцерківського зонального відділення Військової служби правопорядку щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні соціальної відпустки, як учаснику бойових дій за періоди 2016 та 2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби та індексації грошового забезпечення за період з 2016 по 2019 роки; зобов`язати Білоцерківське зональне відділення Військової служби правопорядку нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні соціальної додаткової відпустки, як учаснику бойових дій за періоди 2016 та 2019 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби; зобов`язати Білоцерківське зональне відділення Військової служби правопорядку нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 19.06.2019 року.
27.05.2021 року Білоцерківським ЗВ ВСП були перераховані на картковий рахунок ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 27 969,38 грн. /а.с. 10/.
Під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.
За змістом статті 19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.
За загальним правилом у порядку цивільного судочинства загальні суди вирішують справи про захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, у яких хоча б одна зі сторін є фізичною особою, зокрема спори, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, а також з інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства.
Критеріями відмежування справ цивільної юрисдикції від інших є, по-перше, те, що за своєю правовою природою вони виникають у приватноправових відносинах і містять наявність спору щодо захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, крім випадків, коли такий спір вирішується за правилами іншого судочинства, а по-друге, спеціальний суб`єктний склад цього спору, у якому однією зі сторін є, як правило, фізична особа.
Відповідно до частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Публічно-правовий спір - спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи;
Суб`єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг;
Публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування (пункти 2, 7, 17             частини першої статті 4 КАС України).
Публічно-правовий характер спору визначається тим, що вказані суб`єкти наділені владно-управлінськими повноваженнями у сфері реалізації публічного інтересу.
Характерною ознакою публічно-правових спорів є сфера їх виникнення - публічно-правові відносини, тобто передбачені нормами публічного права суспільні відносини, що виражаються у взаємних правах та обов`язках їх учасників у різних сферах діяльності суспільства, зокрема пов`язаних з реалізацією публічної влади.
Публічно-правовим вважається також спір, який виник з позовних вимог, що ґрунтуються на нормах публічного права, де держава в особі відповідних органів виступає щодо громадянина не як рівноправна сторона  у правовідносинах, а як носій суверенної влади, який може вказувати або забороняти особі певну поведінку, надавати дозвіл на передбачену законом діяльність тощо.
Тому до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій.
Крім того, до компетенції адміністративних судів належить розгляд спорів з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, що передбачено у пунктах 1 та 2 частини першої статті 19 КАС України, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження; спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.
Поняття публічної служби є широким, оскільки включає в себе державну службу, службу в органах місцевого самоврядування та службу в публічних установах.
Під «публічною службою» необхідно розуміти врегульовану виключно Конституцією та законами України професійну публічну діяльність осіб, які заміщують посади в державних органах і органах місцевого самоврядування щодо реалізації завдань і функцій держави та органів місцевого самоврядування.
Публічну службу в найширшому розумінні можуть здійснювати працівники усіх організацій публічного сектору: органами державної влади (тобто не лише виконавчої, а й законодавчої та судової); державними підприємствами та установами; органами місцевого самоврядування; комунальними підприємствами та установами.
Юрисдикційність справ за позовами, що стосуються обрання, перебування та звільнення з публічної служби належить до адміністративних правовідносин.
У рамках цивільного процесу суд не може досліджувати та встановлювати правомірність дій, рішень чи бездіяльності службовця або посадовця, оскільки така можливість передбачена лише в адміністративному процесі в силу приписів статті 19 КАС України, якою охоплюється питання прийняття на публічну службу, її проходження та звільнення (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22 січня 2020 року у справі № 813/1045/18, провадження № 11-574 апп 19).
У постанові від 31 жовтня 2018 року у справі № 761/33941/16-ц, провадження № 14-375 цс 18, Велика Палата Верховного Суду зазначала, що публічна служба є різновидом трудової діяльності, відносини публічної служби як окремий різновид трудових відносин існують на стику двох галузей права - трудового та адміністративного, тому правовідносини, пов`язані з прийняттям на публічну службу, її проходженням та припиненням, регламентуються нормами як трудового, так і адміністративного законодавства, а спори, які виникають з таких правовідносин, підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Тобто до вказаних правовідносин, які є різновидом трудових, застосовуються і норми трудового права, у тому числі і стаття 237-1 КЗпП України про відшкодування моральної шкоди працівнику, незважаючи на те, що такий спір виникає щодо прийняття, проходження чи припинення публічної служби.
З аналізу зазначених норм випливає, що законодавець урегулював питання, пов`язані з прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням з публічної служби (припиненням), спеціальними нормативно-правовими актами.
Одним з елементів публічної служби є військова служба.
Як вбачається зі змісту позовної заяви та з матеріалів справи, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проходив службу начальника групи охорони та патрульно-постової служби у Білоцерківькому зональному відділенні Військової служби правопорядку мав звання прапорщика.
Моральну шкоду позивач просить стягнути за те, що відповідач не в повній мірі виплачував йому заробітну плату під час проходження військової служби і неправомірність дій відповідача встановлена в порядку адміністративного судочинства.
Спір про відшкодування моральної шкоди виник після звільнення публічного службовця у цьому випадку - прапорщика, у зв`язку з не нарахуванням та не виплатою ОСОБА_1 грошових виплат,  право на отримання яких пов`язане з проходженням військової служби, а тому такий спір має розглядатися за правилами адміністративного судочинства.
 Спір про відшкодування матеріальної чи моральної шкоди, пов`язаний з невиплатою грошової компенсації за невикористані календарні дні відпустки є таким, що пов`язаний з проходженням та звільненням з публічної служби, якою є військова служба, тому повинен розглядатися за правилами адміністративного судочинства.
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 05 липня 2021 року у справі №757/35055/19-ц.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 255 ЦПК України передбачено, що суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції помилково розглянув дану справу в порядку цивільного судочинства, неправильно застосувавши норми статті 19, пункту 1 частини першої статті 255 ЦПК України.
Апеляційна скарга не містить посилань на вказані порушення процесуального законодавства, допущені судом першої інстанції, проте згідно ч.4 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до ст. 377 ЦПК України, судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню в апеляційному порядку повністю або частково із закриттям провадження у справі або залишенням позову без розгляду у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 255 та 257 цього Кодексу. Порушення правил юрисдикції загальних судів, визначених статтями 19 - 22 цього Кодексу, є обов`язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів апеляційної скарги.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення  Білоцерківського міськрайонного суду Київської області  від 02 липня  2021 року підлягає скасуванню, а провадження у справі - закриттю.
Якщо провадження у справі закривається з підстави, визначеної пунктом 1 частини першої статті 255 цього Кодексу, суд повинен роз`яснити позивачеві, до юрисдикції якого суду віднесено розгляд справи. Суд апеляційної або касаційної інстанції повинен також роз`яснити позивачеві про наявність у нього права протягом десяти днів з дня отримання ним відповідної постанови звернутися до суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією, крім випадків об`єднання в одне провадження кількох вимог, які підлягають розгляду в порядку різного судочинства. Заява подається до суду, який прийняв постанову про закриття провадження у справі (ч. 1 ст. 256 ЦПК України).
Керуючись ст.ст. 255, 367, 368, 374, 377, 381-382, 384 ЦПК України, суд -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області  від 02 липня  2021 року - скасувати.
Закрити провадження у цивільній справі за позовом  ОСОБА_1 до Білоцерківського зонального відділення Військової служби правопорядку про відшкодування моральної шкоди.
Роз`яснити позивачу наявність у нього права протягом десяти днів з дня отримання ним цієї постанови звернутися до Київського апеляційного суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст постанови  складено 22 вересня 2021 року.
Судді:                                                                                                         О.В. Желепа
                                                                              
                                                                                                                    В.А. Кравець
                                                                            
                                                                                                                     О.Ф. Мазурик