Справа № 755/3955/21                                        Головуючий в суді І інстанції Бірса О.В.
Провадження № 33/824/3194/2021                    Доповідач в суді ІІ інстанції Писана Т.О.
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
1 липня 2021 року                                                                                                       м. Київ
Київський апеляційний суд у складі судді-доповідача Писаної Т.О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Дніпровського районного суду міста Києва від 6 травня 2021 року у адміністративній справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Новітні Технології досліджень», який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за фактом вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,
                                                                  ВСТАНОВИВ:                                                      
Постановою Дніпровського районного суду міста Києва від 6 травня 2021 року ОСОБА_1  визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, і накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією сировини і грошей, що становить 17 000 гривень.
Згідно з вказаною постановою ТОВ «Новітні технології досліджень» 4 лютого 2021 року о 13 год. 20 хв. за адресою: м. Київ, вул. Миропільська, 19 у м. Києві порушено вимоги ч. 8 ст. 15 Закону України від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів» (зі змінами та доповненнями), а саме, відповідно до акта перевірки від 12 лютого 2021 року № 000241 (реєстраційний номер в ДПС 0295/26/15/07/39057342 від 15 лютого 2021 року), ТОВ зберігає підакцизне пальне без наявності ліцензії на право зберігання пального (виключно для потреб власного споживання чи промислової переробки). 
Не погоджуючись із вказаною постановою ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді місцевого суду та закрити провадження у справі за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що належним чином не був повідомлений про розгляд справи, номер телефону, на який було відправлено смс-повідомлення про розгляд справи, відповідає номеру телефону зазначеному в акті фактичної перевірки від 12 лютого 2021 року, однак, в зазначеному документі не вказано, що це особистий номер директора ТОВ «Новітні технології досліджень» ОСОБА_1 .
Зазначає, що суд першої інстанції не звернув уваги та не надав належної оцінки тому, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ч. 1 ст. 256 КУпАП. В протоколі про адміністративне правопорушення № 361 від 22 лютого 2021 року, яким ОСОБА_1 інкримінується вчинення адміністративного правопорушення за ч. 1 ст.164 КУпАП, не вказано суть цього адміністративного правопорушення, тобто не вказані фактичні обставини правопорушення.
Також зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення у даній справі не виконує функцій ні джерела доказів, ні акта обвинувачення. У провину ОСОБА_1 поставлено зберігання пального, більше жодної інформації про склад правопорушення протокол не містить. Оскільки, у протоколі про адміністративне правопорушення відсутні визнавальні пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, відтак винуватість зазначеної особи має бути доведена у встановленому законом порядку.
Звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що особа, яка складала протокол про адміністративне правопорушення, формально підійшла до з`ясування всіх істотних обставин справи. В матеріалах справи, окрім протоколу про адміністративне правопорушення, відсутні будь-які докази, що підтверджують факт зайняття ТОВ «Новітні технології досліджень» господарською діяльністю із зберігання пального, відсутні документи, які б свідчили про проведення огляду та вилучення пального, яке зберігалось без ліцензії, до матеріалів справи не долучено висновку експерта про те, що у виявленому приміщенні/ємності та ін. зберігається пальне, яке відповідає ознакам «важкі дистиляти (газойли), не зазначено, який саме резервуар для зберігання пального та яким об`ємом використовувався ТОВ «Новітні технології досліджень», виявлений в приміщенні, яке фактично є юридичною адресою товариства. Відсутність у протоколі про адміністративне правопорушення таких даних унеможливлює встановити об`єктивну сторону правопорушення.
Вказує, про невідповідність дати виявлення порушення 12 лютого 2021 року у протоколі про адміністративне порушення №361 від 22 лютого 2021 року, оскільки у самому протоколі зазначено у графі «дата, час і місце вчинення порушення 04 лютого 2021 о 13 год. 20 хв. офіс АДРЕСА_2 ». Тобто, висновки суду першої інстанції суперечать висновкам, зробленим ГДРІ ГУ ДПС у м. Києві Бондаренком Д.В. в оскаржуваному протоколі.
Також вказує, що доказів того, що ОСОБА_1 , як керівник ТОВ «Новітні технології досліджень» систематично здійснює господарську діяльність, а саме зберігання пального, що є однією з основних ознак господарської діяльності, та яка потребує одержання ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності, як і будь-яких інших доказів на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.164КУпАП, до протоколу про адміністративне правопорушення не додано.
Зазначає, що Акт перевірки лише фіксує результати перевірки та по своїй суті не є рішенням контролюючого органу. Разом з тим, при скеруванні адміністративного матеріалу до суду ГУ ПС у м. Києві не надав доказів прийняття на підставі Акта перевірки податкового повідомлення-рішення. Податкове повідомлення-рішення представником ТОВ «Новітні технології досліджень» було отримано 15 травня 2021 року, що підтверджується копією конверту, копією листа № 46611/6/26-15-07-05-07-16 від 05 травня 2021 року, а отже термін оскарження його в судовому порядку ще не сплив та наразі ініційована процедура його оскарження.
Тому, і з цих підстав не можна вважати встановленими подію та склад адміністративного правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_1 .
У апеляційній скарзі ОСОБА_1 також просить поновити йому строк на апеляційне оскарження, як такий що пропущений з поважних причин.
Зазначає, що оскаржувану постанову отримав лише 2 червня 2021 року, що підтверджується копією конверту та трекінгом відправлення «Укрпошти».
Представник ОСОБА_1 - адвокат Дьяконова О.М. в судовому засіданні підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити.
Перевіряючи матеріали справи про адміністративне правопорушення та клопотання про поновлення строку на апеляційне скарження, апеляційний суд виходить з наступного.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово наголошував, що національні суди мають організовувати судові провадження таким чином, щоб забезпечити їх ефективність та відсутність затримок (див. рішення ЄСПЛ від 02.12.2010 у справі «Шульга проти України», № 16652/04). При цьому запобігати неналежній і такій, що затягує справу, поведінці сторін у процесі - завдання саме державних органів (див. рішення ЄСПЛ від 20 січня 2011 року у справі «Мусієнко проти України», № 26976/06).
Згідно з положеннями ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує, зокрема, питання чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду.
Відповідно до ст. 294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.
Згідно із ч. 1 ст. 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Відповідно до ст. 277-2 КУпАП повістка особі, яка притягується до адміністративної відповідальності вручається не пізніше, яка за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи.
Враховуючи, що справа перебуває на стадії апеляційного перегляду, перш за все підлягає вирішенню питання про поновлення строку на звернення з апеляційною скаргою.
Так, з матеріалів справи вбачається, що розгляд справи відбувся за відсутності особи правопорушника, копію оскаржуваної постанови ОСОБА_1 отримав 2 червня 2021 року (а.с. 39-40).
З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що ОСОБА_1 пропустив строк на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції з поважних причин, а тому клопотання про поновлення строку підлягає задоволенню.
Вирішуючи питання про наявність підстав для притягнення до адміністративної відповідальності, апеляційний суд виходить з наступного.
Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.
Відповідно до ч.1 ст.164 КУпАП провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
За змістом ст. ст. 3,4,42 ГК України, п. 14.1.36 ПК України підприємництво, як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Таким чином, одними із ознак підприємництва, що відрізняють його від іншої діяльності є систематичність таких дій та обов`язково мета - одержання прибутку.
Згідно ст. 58 ГК України, суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа - підприємець у порядку визначеному законом.
Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. При цьому, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законів.
Статтею 9 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.
Як слідує зі змісту ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно положень ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Як вбачається із матеріалів справи, судом першої інстанції не з`ясовано обставини, що свідчать про наявність або відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та обставини, які мають значення для правильного розгляду справи.
З протоколу про адміністративне правопорушення № 361 від 22 лютого 2021 року вбачається, що ТОВ «Новітні технології досліджень» 4 лютого 2021 року о 13 год. 20 хв. за адресою: м. Київ, вул. Миропільська, 19 у м. Києві порушено вимоги ч. 8 ст. 15 Закону України від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів» (зі змінами та доповненнями), а саме, відповідно до акта перевірки від 12 лютого 2021 року № 000241 (реєстраційний номер в ДПС 0295/26/15/07/39057342 від 15 лютого 2021 року), ТОВ зберігає підакцизне пальне без наявності ліцензії на право зберігання пального (виключно для потреб власного споживання чи промислової переробки).
Разом з цим, в матеріалах справи, окрім протоколу про адміністративне правопорушення відсутні будь-які докази, що підтверджують факт зайняття ТОВ «Новітні технології досліджень» господарською діяльністю із зберігання  пального або факт зберігання пального.
Головним управлінням ДПС у м. Києві на підтвердження висновку, який зазначений в Акті від 12 лютого 2021 року (а.с. 2-5), щодо зберігання ТОВ «Новітні технології досліджень» пального, не надано жодного доказу, крім акцизної накладної від 17 серпня 2020 року. Разом з тим, протокол про адміністративне правопорушення був складений 22 лютого 2021 року, а акцизна накладна датована 17 серпня 2020 року. Відповідно у суду відсутня можливість перевірити висновки, які встановлені в Акті від 12 лютого 2021 року.
Працівники Головного управління ДПС у м. Києві, роблячи в Акті від 12 лютого 2021 року висновок про зберігання ТОВ «Новітні технології досліджень» пального, не навели в цьому акті розрахунків визначення обсягу дизельного пального, яке у цей період зберігало ТОВ «Новітні технології досліджень», не навели міркувань з яких вони виходили, визначаючи ці обсяги.
Роблячи висновок про зберігання ТОВ «Новітні технології досліджень» пального працівники Головного управління ДПС у м. Києві зазначили (а.с. 2-5), що ТОВ «Новітні технології досліджень» зберігало  пальне у кількості 5010 л, що відповідає зазначеним у акцизній накладній обсягам.
Таким чином вбачається, що працівниками Головного управління ДПС у м. Києві, під час проведення ними перевірки, не встановлена точна кількість дизельного пального, яке зберігало ТОВ «Новітні технології досліджень», а зазначена ними в Акті від 12 лютого 2021 року кількість цього пального є припущенням, що ґрунтується лише на підставі акцизної накладної. Будь-яких пояснень з приводу фактичного знаходження пального, ємностей, у якому це пальне знаходилось, кількості таких ємностей матеріали не містять.
Стаття 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» передбачає, що оптова торгівля пальним та зберігання пального здійснюються суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності за наявності ліцензії.
Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» зберігання пального діяльність із зберігання пального із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик. Місце зберігання пального - місце (територія), на якому розташовані споруди та або обладнання, ємності, що використовуються для зберігання пального на праві власності або користування.
Згідно зі ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» для отримання ліцензії на право оптової або роздрібної торгівлі пальним або на право зберігання пального разом із заявою додатково подаються завірені заявником копії таких документів:
-документи, що підтверджують право власності або право користування земельною ділянкою, або інше передбачене законодавством право землекористування на земельну ділянку, на якій розташований об`єкт оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального, чинні на дату подання заяви та/або на дату введення такого об`єкта в експлуатацію, будь-якого цільового призначення;
-акт вводу в експлуатацію об`єкта або акт готовності об`єкта до експлуатації, або сертифікат про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, або інші документи, що підтверджують прийняття об`єктів в експлуатацію відповідно до законодавства, щодо всіх об`єктів у місці оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального, необхідних для оптової або роздрібної торгівлі пальним або зберігання пального;
-дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки.
Суб`єкти господарювання, що здійснюють зберігання пального, яке не реалізовується іншим особам і використовується виключно для потреб власного споживання чи промислової переробки, копії зазначених документів не подають. Такі суб`єкти господарювання у заяві зазначають про використання пального для потреб власного споживання чи переробки, загальну місткість резервуарів, що використовуються для зберігання пального, та їх фактичне місцезнаходження, а також фактичне місцезнаходження ємностей, що використовуються для зберігання пального.
Відповідно до приписів п.п. 14.1.6 п. 14.1 ст. 14 ПК України акцизний склад - це: спеціально обладнані приміщення на обмеженій території (далі - приміщення), розташовані на митній території України, де під контролем постійних представників контролюючого органу розпорядник акцизного складу провадить свою господарську діяльність шляхом вироблення, оброблення (перероблення), змішування, розливу, пакування, фасування, зберігання, одержання чи видачі, а також реалізації спирту етилового, горілки та лікеро-горілчаних виробів; приміщення або територія на митній території України, де розпорядник акцизного складу провадить свою господарську діяльність шляхом вироблення, оброблення (перероблення), змішування, розливу, навантаження-розвантаження, зберігання, реалізації пального.
Не є акцизним складом, зокрема, паливний бак як ємність для зберігання пального безпосередньо в транспортному засобі або обладнанні чи пристрої; приміщення або територія, у тому числі платника податку, де зберігається або реалізується виключно пальне у споживчій тарі ємністю до 5 літрів включно, отримане від виробника або особи, яка здійснила його розлив у таку тару.
Таким чином наведені вище нормативно - правові акти дозволяють суб`єктам господарювання зберігати пальне без отримання ліцензії, зокрема, в паливних баках транспортних засобів і в споживчій тарі до 5 літрів включно.
 Як зазначено в Акті перевірки, основною діяльністю товариства ТОВ «НТД», є надання в оренду будівельних машин і устаткування на всій території України.
У Акті фактичної перевірки від 12 лютого 2021 року зазначено, тобто, визнано обставину, що на балансі у ТОВ «НТД» є спецтехніка-болотний екскаватор-амфібія CAT318 D2L. 
З огляду на викладене, в оскаржуваній постанові суду першої інстанції не обґрунтовано, якими доказами підтверджено наявність 5010 л. пального за адресою: АДРЕСА_2 станом на 04 лютого 2021 року.
Рівно як і доказів того, що ОСОБА_1 , як керівник ТОВ «Новітні технології досліджень» систематично здійснює господарську діяльність, а саме зберігання пального, що є однією з основних ознак господарської діяльності, та яка потребує одержання ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності, як і будь-яких інших доказів на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.164КУпАП, до протоколу про адміністративне правопорушення не додано.
Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які б указували на доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.
Згідно пункту 4 Рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року №23-рп/2010 конституційний принцип правової держави передбачає встановлення правопорядку, який повинен гарантувати кожному утвердження і забезпечення прав і свобод людини (статті 1, 3, частина друга статті 19 Основного Закону України). Конституція України визначає основні права і свободи людини і громадянина та гарантії їх дотримання і захисту, зокрема: ... юридична відповідальність особи має індивідуальний характер (частина друга статті 61); обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (частина третя статті 62); конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України (частина перша статті 64).
У відповідності до п. 4.1 вказаного рішення, Конституційний Суд України на підставі наведеного дійшов висновку, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.
Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Відповідно до п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.
Таким чином, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 - закриттю відповідно до п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
 
Керуючись ст.ст. 9, 247, 294 КУпАП, апеляційний суд,
ПОСТАНОВИВ :
Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Дніпровського районного суду міста Києва від 6 травня 2021 року.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Постанову Дніпровського районного суду міста Києва від 6 травня 2021 року відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП - скасувати.
Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

  Суддя                                                                           Т.О. Писана