Постанова
іменем України
15 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 331/5302/19
провадження № 51-1167км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                  ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
представника потерпілої                        ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
потерпілої                                                   ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_8 –адвоката ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 20 липня 2020 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 01 грудня 2020 року щодо 
ОСОБА_8 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз – за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 17 квітня 2019 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 70 цього Кодексу до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік та покладенням обов`язків, установлених ст. 76 КК України, 
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 20 липня 2020 року ОСОБА_8 засуджено  за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, за ч. 4 ст. 296 КК України – до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу шляхом часткового складання покарань визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. На підставі  ст.71 КК за сукупністю вироків із застосуванням ст.72 КК, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 17 квітня 2019 року, та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 1 місяць.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком 19 вересня 2019 року близько 02:20 ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, разом зі своїм знайомим ОСОБА_10 зайшли до супермаркету «АТБ» (просп. Соборний, 49 м. Запоріжжя). Бажаючи настання конфлікту, діючи умисно, грубо ігноруючи загальноприйняті правила поведінки та моралі, виражаючи цим явну неповагу до суспільства, розуміючи, що він перебуває у громадському місці, ОСОБА_8 почав голосно висловлюватись грубою нецензурною лайкою в бік ОСОБА_11 та намагався зблизитись з останньою. При цьому ОСОБА_12 не підпускав агресивно налаштованого ОСОБА_8 до  ОСОБА_11 та зробив йому зауваження. Останній не відреагував на зауваження та продовжив спроби зблизитися з працівником супермаркету, при цьому почав провокувати бійку з ОСОБА_12 , нецензурно висловлюючись у його бік. У свою чергу ОСОБА_12 , намагаючись зупинити ОСОБА_8 , обома руками штовхнув його у протилежний бік від ОСОБА_11 , однак ОСОБА_8 почав голосно висловлюватись грубою нецензурною лайкою та одразу намагався правою рукою дістати з чохла дерев`яну биту, що висіла на плечі.
Далі ОСОБА_12 , припиняючи хуліганські дії ОСОБА_8 та усвідомлюючи, що той став чинити активний опір і намагається застосувати до нього заздалегідь заготовлений для заподіяння тілесних ушкоджень предмет, а саме дерев`яну биту, зблизившись із ОСОБА_8 , штовхнув його в бік виходу, в результаті чого останній не втримався на ногах та впав на коліна, оскільки перебував у стані алкогольного сп`яніння. В цей час ОСОБА_8 , у якого виник умисел, спрямований на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_12 , з хуліганських мотивів, усвідомлюючи та бажаючи спричинити потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, утримуючи дерев`яну биту двома руками, завдав двох ударів ОСОБА_12 – одного удару в ділянку голови, внаслідок якого останній без свідомості впав на підлогу, а другого – у ділянку тулуба. Після спричинення ОСОБА_12 тілесних ушкоджень ОСОБА_8 зник з місця вчинення злочину.
Запорізький апеляційний суд ухвалою від 01 грудня 2020 року залишив вирок суду першої інстанції без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник засудженого, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду й призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи доводи, викладені у касаційній скарзі, зазначає, що суд першої інстанції безпідставно поклав в основу вироку показання свідка ОСОБА_11 , яка є подругою потерпілого ОСОБА_12 . На переконання захисника, місцевий суд необґрунтовано визнав обставиною, яка обтяжує покарання, вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння та неправильно кваліфікував дії ОСОБА_8 , оскільки саме потерпілий напав на нього, а отже, його дії підлягали кваліфікації за ст. 124 КК України.  До того ж суд першої інстанції неповно дослідив докази, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, не взяв до уваги перебування потерпілого ОСОБА_12 у стані алкогольного сп`яніння та не надав оцінки його провокативній поведінці стосовно ОСОБА_8 . Також захисник вважає, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи вказаний вирок, не усунув зазначених порушень, усупереч ст. 419 КПК України належним чином не перевірив доводів викладених у його апеляційній скарзі. Крім цього, захисник зауважує, що суд апеляційної інстанції не розглянув апеляційну скаргу ОСОБА_8 та провів апеляційний розгляд за його відсутності. Отже, за твердженнями захисника, судові рішення не відповідають вимогам ст. 370 КПК України, а тому підлягають скасуванню.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні потерпіла ОСОБА_7 та представник потерпілої ОСОБА_6 заперечили проти задоволення касаційної скарги й підтримали подані  письмові заперечення, в яких наведені аргументи на спростування доводів, викладених у касаційній скарзі захисника.
Прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу  підтримав частково, просив ухвалу апеляційного суду скасувати  і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є предметом розгляду суду касаційної інстанції. Тому суд не має повноважень на перевірку доводів сторони захисту щодо неправильного встановлення судами фактичних обставин справи.
Натомість зазначені обставини, на які, зокрема, посилається у касаційній скарзі захисник, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. Під час перегляду судових рішень колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.
Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні викладеним у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними колегія суддів вважає обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.
Із положень ст. 94 КПК України слідує, що оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, з яким погодився апеляційний суд, є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст. 23 КПК України й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.
Мотивуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 , суд першої інстанції посилався на показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які підтвердили обставини вчинення кримінальних правопорушень, викладені в обвинувальному акті, та свідка ОСОБА_10 , який указав, що ОСОБА_8  мав при собі за спиною дерев`яну биту в чохлі.
Крім показань зазначених свідків, суд урахував фактичні дані протоколу огляду місця події від 19 вересня 2019 року – приміщення супермаркету «АТБ», згідно з яким було виявлено та вилучено дерев`яну биту; протоколу огляду місця події від 19 вересня 2019 року – приміщення ангара на АДРЕСА_2 ; протоколу огляду речей – диска з відеозаписом із камер спостереження магазину «АТБ», відеозапис якого було відтворено в судовому засіданні; протоколу отримання зразків для експертизи від 20 вересня 2019 року, під час чого у ОСОБА_8 були відібрані зразки папілярних узорів пальців обох рук і долонь; протоколів пред`явлення особи для впізнання за участю свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 і ОСОБА_15 , які впізнали ОСОБА_8 як особу, яка завдала удару потерпілому ОСОБА_12 у приміщенні супермаркету «АТБ»; протоколу слідчого експерименту від 23 жовтня 2019 року, проведеного за участю свідка ОСОБА_11 , яка розповіла про обставини вчиненого злочину у приміщенні супермаркету «АТБ» та за участю статиста показала механізм ударів, заподіяних ОСОБА_8 потерпілому, відеозапис якого був відтворений у судовому засіданні; протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 20 жовтня 2019 року, під час якого була вилучена медична документація потерпілого ОСОБА_12 , та врахував копії вилученої медичної документації; висновку судово-медичної експертизи від 20 листопада 2019 року № 882, за яким установлено характер та морфологію утворення тілесних ушкоджень, спричинених потерпілому ОСОБА_12 ; висновку експерта від 26 листопада 2019 року №  429/к, згідно з яким не виключається можливість заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому за умов та обставин, викладених у наданих на експертизу матеріалах; протоколу огляду речей від 29 листопада 2019 року – диска з відеозаписом із камер спостереження магазину «АТБ», отриманого на підставі ухвали слідчого судді від 29 листопада  2019 року, відеозапис якого було відтворено в судовому засіданні, який містить додаткові та більш детальні записи з приводу подій завдання тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 .
Оцінюючи надані сторонами кримінального провадження докази кожен з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність – з точки зору достатності та взаємозв`язку, апеляційний суд дійшов переконання, що суд першої інстанції правильно установив, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК України, виходячи з узгоджених між собою доказів, зібраних у кримінальному провадженні та показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , якими підтверджується те, що ОСОБА_8 мав при собі за спиною дерев`яну биту в чохлі і нею завдав декілька ударів потерпілому ОСОБА_12 .
Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б у контексті приписів статей 85, 86, 87 КПК України свідчили про необхідність визнання судами першої та апеляційної інстанцій доказів недопустимими або неналежними, не встановлено.
Доводи захисника щодо заподіяння ОСОБА_8 тілесних ушкоджень через перевищення меж необхідної оборони були предметом перевірки апеляційного суду, який визнав їх безпідставними й такими, що суперечать фактичним обставинам і спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Так, суд апеляційної інстанції зазначив, що для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним заподіянням тілесних ушкоджень та вчиненням хуліганства обвинуваченим ОСОБА_8 , суд першої інстанції, враховуючи конкретні обставини справи, здійснив порівняльний аналіз та оцінив наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановив їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
Апеляційний суд доречно зауважив, що питання про спрямованість умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події. Визначальним при цьому є і суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.
Закріплене в ст. 36 КК України право кожної особи на необхідну оборону є важливою гарантією реалізації конституційного положення про те, що кожний має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань (ч. 3, ст. 27 Конституції України).
Особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка його мотиву, а саме прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання. Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у разі необхідної оборони, а й при перевищенні її меж. При цьому перевищення меж оборони може бути зумовлене й іншими мотивами, наприклад: наміром розправитися з нападником через учинений ним напад, неприязними стосунками, тощо. Проте існування різних мотивів не змінює того, що мотив захисту є основним стимулом, який визначає поведінку особи, яка перевищила межі необхідної оборони. Мотивація дій винного при перевищенні меж необхідної оборони має бути в основному зумовлена захистом від суспільно небезпечного посягання охоронюваних законом прав та інтересів.
Перш за все саме спрямованістю умислу особи і її ставленням до наслідків діяння відмежовується інкриміноване ОСОБА_8 діяння, передбачене ч. 1 ст.121, ч. 4 ст. 296 КК України, від умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж необхідної оборони (ст. 124 КК України).
Оскільки матеріалами провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 не мав мотиву захисту від протиправних посягань від ОСОБА_12 , ніяких активних суспільно-небезпечних дій останній не вживав, зброї або інших предметів у руках не мав, жодного удару ОСОБА_8 , який би потребував захисту або відвернення, не завдав, апеляційний суд обґрунтовано визнав доводи захисника про стан необхідної оборони безпідставними.
Крім цього, за матеріалами провадження, судами попередніх інстанцій встановлено, що потерпілий ОСОБА_12 намагався припинити дії обвинуваченого і не дати йому вихопити биту, але не встиг, оскільки ОСОБА_8 замахнувся нею та завдав удару в ділянку голови потерпілого, від якого останній впав на підлогу, після цього ОСОБА_8 завдав другого удару битою в ділянку тулуба потерпілого.
Отже, апеляційний суд установив, що висновки суду стосовно фактичних обставин ґрунтуються не виключно на показаннях потерпілого або сторони обвинувачення, а на показаннях свідків конфлікту, які не мають зацікавленості у цьому кримінальному провадженні, а показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 є чіткими, логічними та послідовними, за своїм змістом не містять протиріч, повністю узгоджуються як між собою, так і з іншими доказами у справі.
Таким чином, спосіб (заподіяння тілесних ушкоджень у ділянку голови та тулуба), знаряддя злочину (дерев`яна бита, що висіла за спиною, доступ до якої був вільний), кількість, характер і локалізація поранень (декілька ударів дерев`яною битою в ділянку голови і тулуба, що кваліфікуються як тяжке тілесне ушкодження), поведінка обвинуваченого (агресивна поведінка в публічному місці, перебування у стані алкогольного сп`яніння), поведінка обвинуваченого після скоєного (ненадання допомоги потерпілому), на думку апеляційного суду, свідчать про умисність дій ОСОБА_8 , спрямованих на вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК України.
Із такими висновками погоджується і колегія суддів та, беручи до уваги викладене, вважає доводи сторони захисту про помилковість врахування показань свідка ОСОБА_11 безпідставними.
Щодо посилань сторони захисту на необґрунтованість визнання обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 , вчинення кримінальних правопорушень у стані алкогольного сп`яніння, з огляду на відсутність висновків експерта, Верховний Суд наголошує, що норми кримінального процесуального законодавства не передбачають необхідності доведення факту перебування особи у стані алкогольного сп`яніння якимось певним видом доказів. Зазначені обставини підлягають доказуванню й оцінці, виходячи з положень статей 84, 92, 94 КПК України.
Тому доводи засудженого про те, що факт його перебування у стані алкогольного сп`яніння повинен підтверджуватися виключно висновками відповідного експерта, або іншими документами яких матеріали кримінального провадження не містять, не ґрунтуються на положеннях процесуального закону.  При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що стан сп`яніння підтверджений показаннями свідка ОСОБА_10 , який вказав про вживання алкогольних напоїв спільно із  ОСОБА_8 незадовго до події вчинення останнім кримінальних правопорушень.
Також колегія суддів погоджується з позицією судів першої та апеляційної інстанцій з приводу того, що стан сп`яніння потерпілого з концентрацією  в нього алкоголю у 1.73 промілле супроводжується частою зміною емоцій, гнівом, зверх-експресивністю, є припущенням сторони захисту і не підтверджується матеріалами кримінального провадження.
Місцевий суд  правильно вирішив цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 відповідно до положень  ст. ст. 1166, 1167, 1177 ЦК . Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди 500 000 гривень, суд керувався принципом розумності та справедливості, та врахував, що внаслідок неправомірних дій обвинуваченого потерпілий отримав тяжкі тілесні  ушкодження, що потягли за собою встановлення 1 групи інвалідності, переніс фізичну біль та моральні страждання, потребує стороннього догляду, а тому доводи захисника є безпідставними.
Розглядаючи доводи захисника про допущення апеляційним судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів зважає на таке.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою (ч. 2 ст. 419 КПК України).
Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_8 подав клопотання, яке за змістом містить апеляційну вимогу про перегляд вироку місцевого суду в частині кваліфікації його дій (т. 3, а.п. 6).
За ухвалою Запорізького апеляційного суду від 27 серпня 2020 року відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляцією ОСОБА_8 .
Проте в оскаржуваній ухвалі Запорізького апеляційного суду від 01 грудня 2020 року не вказано, що апеляційні вимоги ОСОБА_8 були предметом окремого розгляду.
Водночас суд апеляційної інстанції під час розгляду цього кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_9 надав відповіді на всі доводи його скарги, у тому числі й на ті, що аналогічні доводам скарги ОСОБА_8 , та обґрунтовано визнав їх безпідставними. Свої висновки з цих питань належним чином умотивував.
Тому колегія суддів уважає, що, оскільки викладені в апеляції ОСОБА_8 доводи, які аналогічні доводам його захисника, апеляційний суд належним чином розглянув, підстави для визнання істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону відсутність окремого рішення за апеляційною скаргою засудженого у цьому конкретному провадженні відсутні.
До того ж скасування ухвали апеляційного суду на цій підставі не призведе до іншого за змістом рішення суду апеляційної інстанції,  а тому новий розгляд може вплинути на права потерпілого, з огляду на його тривале перебування у стані правової  невизначеності, та гарантування розгляду кримінального провадження в розумні строки.
Право на справедливий судовий розгляд, гарантоване статтею 6 § 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, має тлумачитися у світлі Преамбули Конвенції, яка декларує верховенство права як спільну спадщину Договірних Держав. Одним з фундаментальних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який вимагає, серед іншого, щоб, коли суди остаточно вирішили справу, їхні рішення не могли бути поставлені під сумнів.
Правова визначеність передбачає повагу до принципу остаточності судового рішення. За цим принципом, жоден учасник процесу не вправі вимагати перегляду остаточного і обов`язкового рішення, лише з метою повторного або нового розгляду справи. Повноваження вищих судів на перегляд справи мають використовуватися для виправлення судових помилок чи порушень у відправленні правосуддя, але не для нового розгляду справи. Перегляд не може використовуватися як повторна апеляція і сама по собі можливість існування двох різних поглядів на справу не може бути підставою для перегляду. Відступ від цього принципу є виправданим лише у випадку, якщо зумовлений обставинами суттєвого та вагомого характеру (рішення Європейського суду з прав людини, № 52854/99 у справі «Рябих проти Росії» від 24 червня 2003 року). 
Посилання адвоката на процесуальні порушення через розгляд апеляційної скарги за відсутності ОСОБА_8 , колегія суддів вважає безпідставними, адже матеріали кримінального провадження не містять підтверджень, що обвинувачений мав намір брати участь у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, відповідних клопотань про це не заявляв. При цьому Суд звертає увагу на обізнаність ОСОБА_16 про розгляд його справи в апеляційному суді (т. 3 а.п. 21).
Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, не встановлено.
Керуючись статтями433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
 
ухвалив:
Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 20 липня 2020 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 01 грудня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргузахисника засудженого ОСОБА_8 – адвоката ОСОБА_9 – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                            ОСОБА_2                         ОСОБА_3