П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

18 серпня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 521/9171/21	
Головуючий в 1 інстанції: Бобуйок І.А.
          
Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі: 
Головуючого:          Градовського Ю.М.
суддів:          Крусяна А.В., 
                    Яковлєва О.В.
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Малиновського районного суду м.Одеси від 1 липня 2021р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, заступника начальника управління - начальника управління інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Євремова В`ячеслава Юрійовича про скасування постанови про притягнення до адміністративної відповідальності,-

В С Т А Н О В И Л А:
У червні 2021р. ОСОБА_1 звернулася в суд із адміністративним позовом до УДАБК ОМР, заступника начальника управління - начальника управління інспекційного відділу №1 УДАБК ОМР Євремова В.Ю., в якому просила скасувати постанову №166/20 від 2.04.2021р. про притягнення до адміністративної відповідальності передбаченої ч.9 ст.96 КУпАП.
В обґрунтування своїх вимог позивачка зазначила, що постановою УДАБК ОМР за №166/20 від 2.04.2020р. її визнано винною у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.9  ст.96 КУпАП  та накладено штраф у розмірі 10 200грн..
Позивачка із вказаною постановою не згодна, вважає її безпідставною, протизаконною та такою, що порушує її особисті інтереси та охоронювані  Конституцією України  права, а тому звернулась в суд із відповідним адміністративним позовом.
Посилаючись на вказане просила позов задовольнити.
Рішенням Малиновського районного суду м.Одеси від 1 липня 2021р. адміністративний позов задоволено.
Скасовано постанову УДАБК ОМР №166/20 від 2.04.2021р., якою визнано ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.9 ст.96 КУпАП та накладено штраф у розмірі 10 200грн. та закрито справо про адміністративне правопорушення.
          В апеляційній скарзі УДАБК ОМР, посилаючись на порушення норм права, просить рішення суду скасувати та прийняти у справі нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
Судова колегія вважає, що у відповідності до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, апеляційну скаргу можливо розглянути в порядку письмового провадження, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення справи по суті.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про залишення скарги без задоволення, рішення суду - без змін, з наступних підстав.
Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що УДАБК не підтверджено належними доказами, що позивачкою дійсно вчинено порушення норм містобудівного законодавства, а тому оскаржуване рішення УДАБК підлягає скасуванню.
Вирішуючи спір судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив обставини по справі, надані докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.
Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи під час апеляційного розгляду, що 10.06.2021р. ОСОБА_1 стало відомо про те, що Першим Малиновським ВДВС у місті Одеси Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) встановлено обмеження на її рахунок на суму 11 589грн.. Причину встановлення вищезазначеного обмеження на рахунку повідомлено не було. З метою з`ясування причин накладення обмеження на рахунок, 10.06.2021р. позивачкою на адресу Першого Малиновського ВДВС у місті Одесі Південного Міжрегіонального Управління Міністерства юстиції (м.Одеси) було направлено заяву про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження АСВП №62636010. Після ознайомлення 14.06.2021р. з матеріалами виконавчого провадження АСВП №62636010, ОСОБА_1 стало відомо про те, що вказане виконавче провадження відкрите на підставі постанови УДАБК ОМР за №166/20 від 2.04.2020р..
Так, постановою УДАБК ОМР за №166/20 від 2.04.2020р. визнано ОСОБА_1 винною у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.9  ст.96 КУпАП  та накладе штраф у розмірі 10 200грн.. Так, з оскаржуваної постанови вбачається, що під час виїзду на місце - 12.02.2020р. посадовими особами УДАБК ОМР було встановлено, що за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_1 виконала будівельно-монтажні роботи реконструкції квартири, а саме виконано роботи з реконструкції квартири на 4-му поверсі п`ятиповерхового житлового будинку, шляхом розширення існуючого балкону. Документи, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта, надані не були, у зв`язку чим, ОСОБА_1 було порушено вимоги ч.8  ст.39 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності»  та п.12  Постанови КМУ №461 від 13.04.2011р..
Перевіряючи правомірність та законність оскаржуваної постанови УДАБК ОМР, з урахуванням підстав, за якими позивачка пов`язує її незаконність та скасування, судова колегія виходить з наступного.
Приписами ч.1,2,3  ст.41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011р. за №3038-VI визначено,  що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, зупинення підготовчих та будівельних робіт; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Зазначені положення Закону кореспондуються із приписами, передбаченими Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого  постановою КМУ за №553 від 23.05.2011р..
Разом з цим, за правилами пп.16,17,18 Порядку від 23.05.2011р. №553, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.
Керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.
Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.
Згідно з пп.19,20,21 Порядку від 23.05.2011р. №553, припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.
Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припис, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.
Аналізуючи вищевикладене, судова колегія зазначає, що державний архітектурно-будівельний контроль направлений на дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, а також на усунення порушень суб`єктів містобудування у цій сфері.
У разі, зокрема, виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності посадовою особою складаються протокол, акт перевірки та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, вирішити питання про відповідальність суб`єкта містобудування.
У відповідності до вимог  ст.293 КУпАП  та роз`яснень, викладених в п.7 постанов Пленуму Верховного Суду України №б від 24.06.1988р. «Про практику розгляду судам скарг на постанови у справах про адміністративні правопорушення» - орган (посадова особа) при розгляді скарги або протесту на постанову по справі про адміністративне правопорушення перевіряє законність і обґрунтованість винесеної постанови. Суд повинен перевірити: чи накладено адміністративне стягнення правомочним органом; чи в діях даної особи ознаки проступку, за який законом передбачена адміністративна відповідальність, і вина у його вчиненні; чи не сплив строк давності для притягнення с адміністративної відповідальності; чи правильні висновки органу (посадової особи), яки виніс постанову, про тяжкість вчиненого проступку і обтяжуючі обставини; чи враховані пом`якшуючі обставини, майновий стан винного, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Разом з тим, виходячи із закріпленого в частині 4  статті 129 Конституції України  принципу змагальності рівності сторін у судочинстві, обов`язок доказування законності застосувань адміністративного стягнення при розгляді скарги громадянина в суді покладається не орган (посадову особу), яким винесено оскаржувану постанову.
Суд при розгляді даної категорії адміністративних справ перевіряє законність обґрунтованість винесеної постанови та її поважність згідно з вимогами п.3 ч.1 cт.295  КУпАП.
За правилами ст.251  КУпАП,  доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Так, з матеріалів справи вбачається, що оскаржуваною постановою УДАБК ОМР за №166/20 від 2.04.2020р. ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.9  ст.96 КУпАП  та накладено штраф у розмірі 10 200грн..
Приписами ч.1  ст.38 КУпАП визначено, що адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього  Кодексу  підвідомчі суду (судді).
У постанові Верховного Суду України від 4.03.2014р. у справі №21-433а13 зазначено, що експлуатація не прийнятого в експлуатацію об`єкта не може тлумачитись як триваюче правопорушення. Змістом цього правопорушення є невиконання обов`язку із введення в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта містобудування до початку його експлуатації. Суспільна небезпека такого правопорушення насамперед полягає не в недотриманні встановленого правопорядку, а небезпеці, яка може мати місце в результаті відсутності контролю за безпечністю побудованого об`єкта містобудування з початку його використання.
Такої правової позиції дотримувався і ВАС України при розгляді справ: №826/3689/14 (постанова від 23 червня 2015р.), №К/800/36876/1 (постанова від 10 лютого 2016р.), а також Верховний Суд при розгляді справи за №355/818/17 (постанова від 23 листопада 2018р.).
Аналізуючи вищевказане, судова колегія зазначає, що правопорушення, передбачене ч.9  ст.96 КУпАП, з яке притягується до відповідальності ОСОБА_1 не є триваючим, а тому адміністративне стягнення за таке правопорушення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення такого правопорушення.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, що розширення (реконструкцію) балкону за адресою: АДРЕСА_1 було закінчено ще у 1998р., у зв`язку із чим ОСОБА_1 , відповідно до відривного талону від 17.06.1998р., було сплачено штраф у розмірі 136грн..
Враховуючи вказане, судова колегія зазначає, що УДАБК ОМР пропущено двохмісячний строк для притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за вказане в постанові №166/20 від 2.04.2020р. адміністративне правопорушення, оскільки, як зазначено розширення (реконструкція) балкону була закінчено ще у 1998р..
Окрім того, в оскаржуваній постанові УДАБК ОМР за №166/20 від 2.04.2020р. не вказано конкретної дати вчинення ОСОБА_1 вказаного вище правопорушення.
Отже, адміністративне стягнення на позивачку було накладено постановою з порушенням  приписів ст.38 КУпАП, а тому вказана постанова підлягає скасуванню, а справа про адміністративне правопорушення - закриттю.
Більш того, апеляційний суд звертає увагу на те, що у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно міститься інформація відносно квартири за адресою: АДРЕСА_1 , про готовність об`єкта до експлуатації, серія та номер: ОД №101200831509, що видана УДАБК ОМР.
Верховний Суд України у Постанові №21-433а13 (ЄДРСР № 38285951) зазначив Конституційний принцип незворотності дії законів, які погіршують становище особи, дає суду підстави для висновку про неможливість застосування санкцій за дії (бездіяльність) які на момент, коли вони мали місце, за попереднього правового регулювання не були правопорушенням.  В контексті хронології правового регулювання спірних відносин поняття «експлуатація не прийнятого в експлуатацію об`єкта» не може тлумачитись як триваюче правопорушення. Змістом цього правопорушення є невиконання обов`язку із введення експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта містобудування до початку його експлуатації. Суспільна небезпека такого правопорушення насамперед полягає в недотриманні встановленого правопорядку, а в небезпеці, яка може мати місце результаті відсутності контролю за безпечністю побудованого об`єкта містобудування з початку його використання.
Положення ч.8 ст.39 «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлює, що експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачене законодавством) в експлуатацію, забороняється.
Таким чином, логічним висновком є судження про те, що обов`язок введення об`єктів будівництва в експлуатацію, відповідальність за експлуатацію об`єктів, не введених в експлуатацію, можуть стосуватися лише тих суб`єктів, які після закінчення будівництва та початку використання, маючи відповідний обов`язок, не ввели об`єкти містобудування в експлуатацію, за що встановлені відповідна відповідальність.
Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду України від 4.03.2014р. у справі №21-433а13 та, зокрема, у постанові Верховного Суду від 13.02.2018р. у справі №826/19576/13-а.
Враховуючи вищевикладене та беручи до уваги висновки Верховного Суду, судова колегія зазначає, що оскільки після завершення розширення (реконструкції) балкону за адресою: АДРЕСА_1 позивачка ввела в експлуатацію об`єкт містобудування, а тому  вона не може бути притягнутою до відповідальності за адміністративне правопорушення передбачене ч.9 ст.96 КУпАП.
Також, слід зазначити, що відповідно до  ст.268 КУпАП, особа, яка притягається де адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративно: відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщс від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи під час апеляційного розгляду, що оскаржувана постанова, акт перевірки, протокол та припис направлялися УДАБК на адресу позивачки, проте в матеріалах справи відсутні належні докази, які б підтверджували факт отримання останньою зазначених документів, і які б свідчили про належне повідомлення порушника про місце, дату та час розгляду справи про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності. 
Як зазначалось вище, ОСОБА_1 дізналась про існування оскаржуваної постанови №166/20 від 2.04.2020р. - 14.06.2021р., після ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження АСВП 62636010 у Першому Малиновському ВДВС у місті Одесі Південного Міжрегіонального Управління Міністерства юстиції (м.Одеса).
Приписами ч.7  ст.376 ЦК України передбачено застосування відповідальності тільки разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам та порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 . 
В доводах апеляційної скарги апелянт посилається на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. На думку судової колегії, викладені у скарзі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті. 
За таких обставин, судова колегія вважає, що рішення суду ухвалено з додержанням норм процесуального та матеріального права, а тому не вбачає підстав для його скасування.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.246, 315, 316 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради - залишити без задоволення.
Рішення Малиновського районного суду м.Одеси від 1 липня 2021р. - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту постановлення, остаточна та оскарженню не підлягає.

Головуючий:                                                                                Ю.М. Градовський

Судді:                                                                                          А.В. Крусян

                                                                                                    О.В. Яковлєв