Єдиний унікальний номер 234/15370/17 
Номер провадження 22-ц/804/1890/21        

Головуючий в І інстанції Данелюк О.М.                                                 Єдиний унікальний номер 234/15370/17
Доповідач – Папоян В.В.                                                                               Номер провадження 22-ц/804/1890/21

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М        У К Р А Ї Н И

18 серпня 2021 року Донецький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача Папоян В.В. 
суддів Канурної О.Д., Халаджи О.В.,
за участю секретаря Гладуха О.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Бахмуті Донецької області за апеляційною скаргою Комунального підприємства «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління» на рішення Краматорського міського суду Донецької області від 24 травня 2019 року цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління», за участі третьої особи виконуючого обов`язки директора Бороха Андрія Степановича про поновлення на роботі та виплату середньої зарплати за час вимушеного прогулу, (головуючий у 1 інстанції суддя Данелюк О.М.), 

В С Т А Н О В И В :
У жовтні 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до КП «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління» про поновлення на роботі та виплати середньої зарплати за час вимушеного прогулу. В обґрунтування вимог зазначила, що перебувала у трудових відносинах з відповідачем. Була прийнята на роботу водієм трамваю у КП «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління» наказом №182 від 05.08.1988 року. Перед звільненням працювала на посаді майстра трамвайного господарства. Наказом про припинення трудового договору від 14.09.2017 року за №64 вона була звільнена з роботи у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників. Вважає, що фактично скорочення чисельності штату не було та її звільнення є незаконним, оскільки відповідачем було порушено порядок звільнення. 
Відповідно до ч.2 ст.40 КЗпП України звільнення працівника у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників допускається лише у разі неможливості переведення працівника, за його згодою на іншу роботу. На підприємстві наявні були вакантні посади. Позивачці 14.07.2017 року були запропоновані вакансії, які існували в КП КТТУ на цю дату та вона погодилась на одну із запропонованих вакансій. Але її на іншу посаду переведено не було та трудовий договір з нею було припинено раніше ніж це передбачено п.1 наказу №174 від 12.07.2017 року, відповідно до якого зміни до штатного розпису та скорочення посад здійснюється 01.10.2017 року, тоді як її було звільнено 14.09.2017 року.
Крім того, інформацію про її заплановане звільнення роботодавець повинен був надати первинній профспілковій організації не пізніше 14.06.2017 року, однак цього зроблено не було, також не було засідання профспілкового комітету.
У зв`язку з наведеним, просила визнати незаконним та скасувати наказ № 64 від 14.09.2017 року про припинення трудового договору та поновити її на роботі в якості майстра трамвайного господарства. Стягнути з відповідача на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.09.2017 року по день винесення рішення.
Рішенням Краматорського міського суду Донецької області від 24 травня 2019 року позов задоволено.
Визнано незаконним та скасовано наказ про припинення трудового договору від 14 вересня 2017 року та поновлено ОСОБА_1 на роботі в якості майстра трамвайного господарства КП «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління». Стягнуто з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 82072, 20 грн. 
Додатковим рішенням цього ж суду від 10 липня 2019 року вирішено питання  щодо негайного виконання рішення суду в частині стягнення середньоденної заробітної плати у розрахунку за один місяць в сумі 4056,71 грн.
Не погодившись з рішенням суду відповідач подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.    
В обґрунтування зазначає, що звільнення із займаної посади ОСОБА_1 відбулося з дотриманням норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника. Про наступне вивільнення позивачку було ознайомлено під підпис 14.07.2017 року та відразу ж в той же день ОСОБА_1 було запропоновано перелік вакантних посад КП «КТТУ», що підтверджується особистим її підписом на попередженні про скорочення штату працівників від 13.07.2017 року. У зазначеному попередженні міститься відмітка позивача про згоду на пропоновану посаду електромонтер т/п. Однак, при спілкуванні та перевірці документів, було встановлено, що позивач не мала профільної електротехнічної освіти, а також необхідних дозволів для займання такої посади. У день звільнення 14 вересня 2017 року позивачці вдруге під підпис було доведено попередження про скорочення штату працівників та запропоновано наявні на день звільнення вакантні посади, від яких позивачка відмовилась. Обставин щодо наявності у позивача переважного права на залишення на роботі при скороченні чисельності не встановлено. Профспілковий комітет КП «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління» надав згоду щодо звільнення ОСОБА_1 у зв`язку зі скорочення чисельності або штату працівників, протокол №15 від 15.08.2017 року.   
Також зазначає, що поновлення ОСОБА_1 на посаді майстра трамвайного господарства є неможливим оскільки підприємство більше не надає послуги з перевезення пасажирів трамваями та посади майстра трамвайного господарства не існує. 
Крім того, зазначає, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що позивачка просила скасувати наказ №64, що стосується неї, однак Краматорський міський суд Донецької області визнав незаконним наказ №65, що стосувався іншої особи.
У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача зазначає, що вимоги апеляційної скарги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають. Зазначає, що всі документи на які спирається відповідач сфальсифіковані, звільнення позивача є незаконним, оскільки засідання первинної профспілкової організації членом якої є ОСОБА_1 відбулося без її участі. Крім того, вважає, що фактично відсутні були підстави для внесення змін до штатного розпису підприємства та вивільнення працівників.  
Постановою Донецького апеляційного суду від 18 грудня 2019 року за результатами розгляду апеляційної скарги КП «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління» рішення Краматорського міського суду Донецької області від 24 травня 2019 року скасовано та відмовлено в задоволенні позову.
Постановою Касаційного цивільного суду Верховного Суду від 26 травня 2021 року постанову Донецького апеляційного суду від 18 грудня 2019 року скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Представник відповідача у судовому засіданні апеляційного суду доводи апеляційної скарги підтримав, просив рішення суду змінити.
Позивач в судовому засіданні апеляційного суду проти доводів апеляційної скарги заперечувала, просила рішення суду залишити без змін.
Інші особи, які приймають участь у справі в судове засідання апеляційного суду не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується наявними в матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення. 
Апеляційний суд вважає можливим розглянути справу у відсутність третьої особи, явка якої у судове засідання обов`язковою не визнавалася, оскільки відповідно до частини 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Апеляційний суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши матеріали справи та  доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає  частковому задоволенню, а рішення суду  - частковій зміні виходячи з наступного. 
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до статті 3 КЗпП України трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами, регулюються законодавством про працю. 
Згідно із п. 1 частини 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, в тому числі у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Звільнення з цієї підстави допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (ч. 2 ст. 40 КЗпП України).
Статтею 49-2 КЗпП України передбачений порядок вивільнення працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці. 
Так, відповідно до ч. 1 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно(ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України).
Під час розгляду справи судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_1 перебувала в трудових відносинах з відповідачем з 05.08.1988 року, працювала на різних посадах. Остання займана посада - майстер трамвайного господарства.
Наказом КП «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління» № 174 «Про проведення організаційно-штатних заходів по скороченню чисельності і штату працівників» від  12 липня 2017 року внесено зміни до штатного розпису з 01.10.2017 року, зокрема скорочена посада майстра трамвайного господарства, яку обіймала ОСОБА_1 
12.07.2017 року адміністрація КП «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління» звернулась до голови профкому профспілки КП «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління» з поданням №2 щодо надання згоди на звільнення ОСОБА_1 за п. 1 ст. 40 КЗпП України.
Згідно з випискою з протоколу засідання профкому профспілки КП «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління» №15 від 15.08.2017 року профспілковою організацією розглянуто повідомлення адміністрації КП «КТТУ» від 01.08.2017 року та надано згоду на звільнення ОСОБА_1 за п. 1 ст. 40 КЗпП України.
14 липня 2017 року відповідач ознайомив ОСОБА_1 з попередженням від 13 липня 2017 року про скорочення її посади відповідно до вищевказаного наказу № 174 від 12 липня 2017 року й одночасно запропонував їй наявні на підприємстві наступні вакантні посади: електромонтер контактної мережі, електромонтер т/п, кондуктор тролейбуса, водій тролейбуса, слюсар-електрик тролейбусного депо, слюсар з ремонту рухомого складу тролейбусного депо, слюсар з ремонту автомобілів), на одну з яких (електромонтера т/п) позивач погодилась.
В подальшому було встановлено, що за своєю освітою та кваліфікацією ОСОБА_1 не відповідала вимогам до посади електромонтера т/п, що останньою спростовано не було.
Попередженням від 14 вересня 2017 року позивачу були запропоновані наявні на підприємстві вакантні посади: кондуктор тролейбуса, водій тролейбуса, слюсар-електрик тролейбусного депо та слюсар з ремонту автомобілів), від яких вона відмовилась, зазначивши, що  у першому попередженні надавала згоду на іншу посаду.
14 вересня 2017 року наказом про припинення трудового договору №64, ОСОБА_1 звільнено у зв`язку зі скороченням чисельності штату працівників на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України.
Вказані обставини підтверджуються матеріалами справи та не спростовані сторонами. 
На виконання ухвали Донецького апеляційного суду від 23 жовтня 2019 року первинна профспілкова організація КП «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління» на засіданні від 05 грудня 2019 року розглянула питання можливого вивільнення та надала згоду на звільнення ОСОБА_1 , майстра трамвайного господарства, за пунктом 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників.
Ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 19 лютого 2019 року у відповідача за клопотанням позивача були витребувані:
- наказ про введення у штат КП «КТТУ» нових штатних одиниць після 12 липня 2017 року (після наказу № 174 про скорочення; на підставі чого приймались 20 працівників (356-354) замість 18 звільнених); 
- накази про укладання трудових договорів за період з 12.07.2017 року по 14.09.2017 року; 
- журнал реєстрації кадрових наказів; 
- перелік робіт та послуг, які виконувались для КП «КТТУ» по цивільно-правовим договорам.
З наданих на виконання ухвали суду документів – журналу реєстрації наказів КП «КТТУ» та наказів (розпоряджень) про прийняття на роботу убачається, що в період з 13 липня 2017 року по 14 вересня 2017 року відповідачем були прийняті на роботу:
- електромонтер контактної мережі служба електрогосподарства (наказ № 74 від 13.07.2017), 8 кондукторів тролейбуса служби експлуатації (наказ № 83 від 31.07.2017, № 86 від 04.08.2017, № 89 від 14.08.2017, № 91 від 21.08.2017, № 92 від 04.09.2017, № 93 від 06.09.2017, №95 від 11.09.2017, № 96 від 12.09.2017), слюсар з ремонту рухомого складу 3р. тролейбусного депо (наказ № 87 від 08.08.2017), електромонтер тягової підстанції 5р. (наказ № 90 від 15.08.2017), вакансії щодо яких пропонувалися позивачу 14 липня 2017 року.
- 4 водія автобуса 2 класу автотранспортна дільниця (наказ № 75 від 17.07.2017, № 79 від 26.07.2017, № 80 від 26.07.2017, № 85 від 04.08.2017), токар 2 розряду тролейбусне депо (наказ №76 від 17.07.2017), 5 кондукторів автобуса автотранспортна дільниця (наказ № 77 від 18.07.2017, № 81 та № 82 від 27.07.2017, № 84 від 03.08.2017, № 94 від 06.09.2017), кондуктор пасажирського транспорту (автобус) автотранспортна дільниця (наказ № 88 від 09.08.2017), слюсар-електрик з ремонту е/у тролейбусне депо (наказ № 78 від 21.07.2017), вакансії щодо яких позивачу не пропонувалися.
За таких обставин, задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що у відповідача мало місце скорочення чисельності працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, проте при звільненні позивача було порушено передбачений ст..49-2 КЗпП України порядок вивільнення працівників та не запропоновано іншу робота на тому самому підприємстві, яку остання мала можливість виконувати, що призвело до порушення прав працівника, які передбачені чинним законодавством. Скасував наказ про звільнення позивача та поновив її на роботі.
Апеляційний суд не приймає до уваги доводи апеляційної скарги, що вивільнення працівника відбулося з дотриманням вимог ст..49-2 КЗпП України, оскільки вони спростовуються матеріалами справи.
Відповідно до роз`яснень викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. 
З матеріалів справи убачається, що у відповідача дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці, а саме скорочення чисельності працівників трамвайного господарства, що підтверджується  наказом КП «КТТУ» № 174 від 12.07.2017 року «Про проведення організаційно-штатних заходів про скороченню чисельності і штату працівників», згідно якого у зв`язку із зменшенням обсягу замовлень на транспортні послуги міського електротранспорту, зокрема, трамвай, причинами економічного характеру, необхідністю скорочення витрат на заробітну плату і оптимізації штатної структури підприємства наказано внести з 01 жовтня 2017 року зміни до штатного розпису, скоротивши посади трамвайного господарства, зокрема, посаду майстра, яку займала позивач.
Обґрунтування необхідності скорочення чисельності і штату працівників трамвайного господарства КП «КТТУ» наведено в наказі № 146/1 від 12.06.2017 року «Про прийняття рішення щодо скорочення чисельності і штату працівників». 
Апеляційний суд відхиляє доводи викладені у відзиві на апеляційну скаргу, що фактично відсутні були підстави для внесення змін до штатного розпису підприємства та вивільнення працівників.  
Частиною другою статті 65 ГК України передбачено, що власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства.
При цьому саме втручання в господарську та іншу діяльність підприємства не допускається, крім випадків, передбачених законодавством України.
Отже, право визначати чисельність і штат працівників належить тільки власникові або уповноваженому ним органу. Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов`язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення штату або чисельності працівників), але він не вправі обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників. І власник має право, на свій розсуд, вносити зміни в штатний розпис, абстрактно розмірковуючи, хоч кілька раз на день. Причому, власник на свій розсуд має право чисельність працівників певної спеціальності та кваліфікації, чисельність одних посад зменшити, здійснити звільнення працівників, одночасно приймаючи рішення про прийняття на роботу працівників іншої спеціальності та кваліфікації, збільшити чисельність інших посад. 
Наведене узгоджується з правовими висновками викладеними у постанові Верховного Суду від 28 березня 2019 року у справі № 755/3495/16-ц, в якій зазначено, що КЗпП України визначає механізм захисту трудових прав працівників шляхом можливість працівника оскаржити наказ про його звільнення. Не є належним способом захисту оскарження працівником рішення про визначення структури підприємства чи установи, про зміну в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, оскільки прийняття такого рішення є виключною компетенцією власника такого підприємства чи установи або уповноваженого ними органу та є складовою права на управління діяльністю підприємством чи установою. 
Відповідно до ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу за попередньою згодою виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника)
Розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.
У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обгрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.
Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.
Виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) повідомляє власника або уповноважений ним орган про прийняте рішення у письмовій формі в триденний строк після його прийняття. У разі пропуску цього строку вважається, що виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) дав згоду на розірвання трудового договору.
Власник або уповноважений ним орган має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).
Якщо розірвання трудового договору з працівником проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) і після її одержання або відмови виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) в дачі згоди на звільнення працівника (частина перша цієї статті) розглядає спір по суті.
Відповідно до роз`яснень викладених у п.15 Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» згода профспілкового органу на звільнення не може бути визнана такою, що має юридичне значення, якщо не додержані вимоги про участь у засіданні цього органу більше половини його членів, або згода давалась на прохання службової особи, що не наділена правом прийняття і звільнення і не мала відповідного доручення правомочної особи, чи з ініціативи самого профспілкового органу або з інших підстав,  ніж  зазначалось  у  поданні власника чи уповноваженого ним органу, а потім і в наказі про звільнення.
          Встановивши, що звільнення працівника проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до профспілкового органу, суд зупиняє провадження по справі, запитує згоду профспілкового органу і після її одержання або відмови профспілкового органу в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті. Не буде суперечити закону, якщо до профспілкового  органу в такому випадку звернеться  власник чи уповноважений ним орган або суддя при підготовці справи до судового розгляду. Аналогічним чином вирішується спір про поновлення на роботі, якщо згоду профспілкового органу на звільнення визнано такою, що не має юридичного значення. Відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі.
На виконання ухвали Донецького апеляційного суду від 23 жовтня 2019 року первинна профспілкова організація КП «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління» на засіданні від 05 грудня 2019 року надала згоду на звільнення ОСОБА_1 , майстра трамвайного господарства, за пунктом 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників.
За таких обставин, апеляційний суд відхиляє доводи викладені в запереченні на апеляційну скаргу щодо фактичної відсутності згоди первинної профспілкової організації членом якої є ОСОБА_1 на її звільнення. 
Проте апеляційний суд погоджується з правовими висновками суду першої інстанції, що звільнення позивача відбулося з порушенням вимог трудового законодавства, що є підставою для поновлення її на роботі.
Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника.
Тобто однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. 
При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Аналогічні роз`яснення зазначені у правових позиціях, викладених у постановах Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі № 6-3048цс15, від 09 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17 та у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду викладеній від 07 серпня 2019 року у справі №442/61/16 (провадження № 61-22437св18).
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
З матеріалів справи убачається, що позивач 14 липня 2017 року отримала попередження про наступне вивільнення  у зв`язку з скороченню чисельності і штату працівників та їй були запропоновані наступні вакантні посади: електромонтер контактної мережі, електромонтер т/п, кондуктор тролейбуса, водій тролейбуса, слюсар-електрик тролейбусного депо, слюсар з ремонту рухомого складу тролейбусного депо, слюсар з ремонту автомобілів на одну з яких (електромонтера т/п) позивач погодилась.
В подальшому було встановлено, що за своєю освітою та  кваліфікацією позивач не відповідала вимогам до посади електромонтера т/п.
Попередженням від 14 вересня 2017 року позивачу були запропоновані наявні на підприємстві посади (кондуктор тролейбуса, водій тролейбуса, слюсар-електрик тролейбусного депо та слюсар з ремонту автомобілів), від яких вона відмовилась, зазначивши, що  у першому попередженні надавала згоду на іншу посаду. 
Проте посади водія автобуса 2 класу автотранспортна дільниця (4 посади), токар 2 розряду тролейбусне депо (1 посада), кондуктор автобуса автотранспортна дільниця (5 посад), кондуктор пасажирського транспорту (автобус) автотранспортна дільниця (1 посада), слюсар-електрик з ремонту е/у тролейбусне депо (1 посада), на які в період з 14 липня 2017 року (дня попередження про вивільнення) до 14 вересня 2017 року (день розірвання трудового договору) було прийнято сторонніх осіб, позивачу не пропонувалися.
Відповідно до ст.ст. 12 та 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін; учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу для своїх вимог; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
З урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося з дотриманням законодавства про працю. Проте відповідачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своїх заперечень стосовно того, що позивач не відповідає кваліфікаційним вимогам та не має можливості виконувати зазначену вище роботу.
Доводи апеляційної скарги про те, що поновлення позивача водієм трамваю КП «КТТУ» є неможливим, оскільки послуги з перевезення пасажирів трамваєм підприємством більше не надає у зв`язку з відсутністю замовлення з боку Виконавчого комітету Краматорської міської ради, та така структура, як трамвайне господарство на підприємстві вже не існує, не ґрунтуються на законі.
Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
В постанові Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що у випадку, коли працівника звільнено без законних підстав або з порушенням встановленого порядку, але поновити його на роботі неможливо внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, суд визнає звільнення неправильним і зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника) виплатити цьому працівникові заробітну плату за час вимушеного прогулу (ч.2 ст.235  КЗпП). Одночасно суд визначає працівника звільненим за п.1 ст.40 КЗпП у зв`язку з ліквідацією підприємства, установи, організації. 
Таким чином, окремий порядок вирішення питання щодо поновлення на роботі чинним законодавством передбачено лише за умови повної ліквідації підприємства. Проте як на час ухвалення судом першої інстанції, та і на час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, КП «КТТУ» не ліквідовано та не перебуває у стадії ліквідації, тобто можливість поновлення позивача на роботі існує. Відсутність у штаті відповідача штатної одиниці майстра трамвайного господарства на час ухвалення оскаржуваного рішення не є підставою для відмови позивачу у задоволенні її позовних вимог про поновлення на роботі у разі доведеності порушення норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, та не виключає після її поновлення на роботі звільнення позивача з дотриманням норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника.
Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги, що в резолютивній частині рішення судом першої інстанції було зазначено про визнання незаконним та скасування наказу №65, якій стосувався іншої особи, оскільки з матеріалів справи убачається, що предметом судового розгляду був саме наказ №64 від 14 вересня 2017 року щодо припинення трудового договору з ОСОБА_1 на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України. Та за частинами 1, 2 ст. 269 ЦПК України суд може з власної ініціативи або за заявою учасників справи виправити допущені в рішенні чи ухвалі описки чи арифметичні помилки. Питання про внесення виправлень вирішується без повідомлення учасників справи, про що постановляється ухвала.
Таким чином, рішення суду першої інстанції в частині поновлення позивачки ОСОБА_1 на роботі винесене з додержання вимог матеріального та процесуального права і відсутні підстави для його скасування. 
Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги в частині задоволення судом позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що положення ст.117 КЗпП України на спірні правовідносини не розповсюджуються. 
Задовольняючи позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції посилаючись ст. 117 КЗпП України виходив з того, що позовні вимоги підлягають задоволенню, оскільки затримка розрахунку при звільненні складає 420 днів (з 15.09.2015 року по 24.05.2019 року), а середній заробіток за цей час затримки, виходячи з заробітної плати позивача за липень, серпень 2017 року - 82072,20 грн.
Проте з таким висновком суду не можна погодитися у повному обсязі. 
Відповідно до частини першої ст.117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в ст.116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Отже, норма ст.117 КЗпП України, яка регулює відповідальність за затримку розрахунку при звільненні, на спірні правовідносини не розповсюджується.
Неправильне застосування судом першої інстанції до спірних правовідносин норми матеріального права – ст.117 КЗпП України відповідно до п.4 ч.1 ст.376 ЦПК України є обов`язковою підставою для скасування рішення суду в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу та постановлення в цій частині нового рішення.
Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до пункту 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100. 
Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП оплата середнього заробітку за весь час понад один рік провадиться за вимушений прогул і за умови, що заява про поновлення на роботі розглядалась більше одного року і в цьому не було вини працівника. При частковій вині працівника оплата вимушеного прогулу за період понад один рік може бути відповідно зменшена. Висновок суду про наявність вини працівника (не з`являвся на виклик суду, вчиняв інші дії по зволіканню розгляду справи) або її відсутність, про межі зменшення розміру виплати має бути мотивованим. 
Пунктом 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, визначено, що у разі вимушеного прогулу середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Тобто, враховуючи, що позивач була звільнена 14.09.2017 року, її середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за липень, серпень 2017 року, що передували звільненню.
Згідно з пунктом 8 зазначеного Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. 
Відповідно до довідки відповідача №13/419 від 13.05.2019 року заробітна плата ОСОБА_1 за два місяці, що передували звільненню, складає: липень 2017 року – 4504,18 грн за 21 день; серпень 2017 року – 3898,49 грн за 22 дні. Отже, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 195,41 грн (8402,68 грн : 43 дні).
З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 звернулася до суду з цим позовом 12 жовтня 2017 року та ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 13 жовтня 2017 року було відкрито провадження за її позовом. 
Ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 14 грудня 2017 року провадження у справі за клопотанням представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 було зупинено до розгляду та набрання законної сили рішенням суду по справі № 234/17657/17 за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Краматорської міської ради, треті особи міський голова м.Краматорська Панков А.В., заступник міського голови Ніконенко С.Є., КП «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління», про визнання недійсним додаткової угоди №1 до договору про організацію надання транспортних послуг з перевезень міським електричним транспортом № 15/09-30 від 30.09.2016 року, договору № 9-2017 від 04.08.2017 року на перевезення пасажирів на міських автобусних маршрутах загального користування. 
Ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 05 лютого 2019 року провадження у справі було відновлено.
Таким чином, убачається, що розгляд справи судом першої інстанції більше одного року був зумовлений об`єктивними обставинами, зокрема зупиненням провадження у зв`язку з розглядом іншої справи. Отже, при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу немає підстав для його обмеження періодом у один рік відповідно до ч.2 ст. 235 ЦПК України.
Враховуючи, що позивач звільнена 14 вересня 2017 року, а рішення суду першої інстанції ухвалене 24 травня 2019 року, кількість днів вимушеного прогулу за спірний період склала 420 днів, за які середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 82072,20 грн. (195,41 грн. х 420 робочих  днів) та які підлягають стягненню з відповідача на користь позивача. 
Таким чином, апеляційний суд фактично погоджується з розрахунком суду першої інстанції щодо суми, яку необхідно було стягнути на користь позивача, однак вважає за необхідне змінити зазначене рішення суду у частині мотивів стягнення, оскільки у даному випадку застосуванню підлягають інші норми матеріального права, аніж було зазначено судом першої інстанції.
Відповідно до ч.13 ст. 141 України якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Згідно з ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо позов задоволено частково, судові витрати присуджуються позивачеві - пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а відповідачеві - пропорційно до тієї частини позовних вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.
Задовольняючі апеляційну скаргу відповідача частково, апеляційний суд, однак, зазначає, що апелянту було відмовлено по суті його вимог, та рішення суду змінено лише в частині мотивів, отже за таких обставин підстав для перерозподілу судових витрат відсутні.
Представником позивача ОСОБА_3 на адресу апеляційного суду надано заяви про відшкодування позивачу ОСОБА_1 та йому витрат, що пов`язані з явкою до апеляційного суду, зокрема витрат на проїзд з міста Краматорськ до міста Бахмут та назад, а також витрат, пов`язаних із відривом від звичайних занять.
Відповідно до ч.1 ст. 138 ЦПК України витрати, пов`язані з переїздом до іншого населеного пункту сторін та їхніх представників, а також найманням житла, несуть сторони. 
Стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, та її представникові сплачується іншою стороною компенсація за втрачений заробіток чи відрив від звичайних занять. Компенсація за втрачений заробіток обчислюється пропорційно від розміру середньомісячного заробітку, а компенсація за відрив від звичайних занять - пропорційно від розміру мінімальної заробітної плати. (ч.2 ст. 138 ЦПК)
Відповідно до ч.3, 4, 6 ст. 12 та ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини на які вона посилається як на підставу для своїх вимог; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
З викладених норм права вбачається, що розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації за втрачений заробіток чи відрив від звичайних занять, встановлюється на підставі відповідних доказів, які підтверджують понесення відповідних втрат. Обґрунтованість такої вимоги повинна доводити сторона, яка подає відповідне клопотання, проте позивачем не надано будь яких доказів факту відриву представника позивача від його звичайних занять.
Таким чином, у задоволенні заяв про оплату витрат за проїзд до Донецького апеляційного суду та виплату компенсації за відрив від звичайних занять, слід відмовити, оскільки, відповідно до вимог ч. 1 ст. 138 ЦПК України, витрати, пов`язані з переїздом до іншого населеного пункту сторін та їх представників, несуть самі сторони, а факт відриву представника позивача від його звичайних занять - не доведено.
Керуючись статтями 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України апеляційний суд, 

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління» задовольнити частково.
Рішення  Краматорського міського суду Донецької області від 24 травня 2019 року в частині мотивів задоволення позовної вимоги ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Краматорське трамвайно-тролейбусне управління» про виплату середньої зарплати за час вимушеного прогулу змінити, задовольнивши позовні вимоги з підстав викладених у мотивувальній частині постанові.
В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:                                                                                              В.В. Папоян

                                                                                                        О.Д.Канурна

                                                                                                        О.В.Халаджи

Повний текст постанови складений 18 серпня 2021 року

Суддя-доповідач                                 В.В. Папоян