Справа № 161/3347/19 	Головуючий у 1 інстанції: Олексюк А. В. 	
Провадження № 22-ц/802/367/21  Категорія: 71 	  Доповідач: Бовчалюк  З. А.	

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
       
23 червня 2021 року                                                  місто Луцьк
               
Волинський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - судді Бовчалюк З.А.,   
суддів - Здрилюк О.І., Карпук А.К.,
з участю секретаря судового засідання Концевич Я.О.,
позивача ОСОБА_1 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Луцький міський відділ державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Волинській області, Служба у справах дітей Луцької міської ради, про визнання батьківства за апеляційною скаргою позивача ОСОБА_1 на рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 грудня 2020 року,

                                         В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернулась в суд із позовом до відповідача ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача – Луцький міський відділ державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Волинській області, Служба у справах дітей Луцької міської ради, про визнання батьківства.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що з грудня 2017 року по травень 2018 року проживала з відповідачем однією сім`єю без реєстрації шлюбу в м. Києві.
Зазначає, що від спільного проживання з відповідачем ІНФОРМАЦІЯ_1 вона народила дитину: дочку – ОСОБА_3 . Оскільки на момент народження дитини вона не перебувала в зареєстрованому шлюбі, то в актовому записі про народження дитини запис про батька проведено відповідно до вимог ч. 1 ст. 135 СК України, зі слів матері – ОСОБА_4 . Також позивач вказує, що відповідач, спілкуючись з нею, визнавав той факт, що він є батьком її дитини.
З огляду на те, що відповідач являється батьком ОСОБА_3 , однак будь-яких дій щодо встановлення батьківства не має наміру вчиняти, просить суд визнати його батьком дитини та зобов`язати Луцький міський відділ державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Волинській області внести зміни до актового запису про народження ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , № 24 від 04 січня 2019 року, складеного Луцьким міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Волинській області, шляхом запису його батьком дитини.
18 грудня 2019 року в цій справі судом ухвалено заочне рішення, яким вимоги позивача задоволено в повному обсязі.
Ухвалою від 28 травня 2020 року заочне рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 грудня 2019 року в цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача – Луцький міський відділ державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Волинській області, Служба у справах дітей Луцької міської ради, про визнання батьківства скасовано та призначено справу до розгляду в порядку загального позовного провадження.
Рішенням Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 грудня 2020 року в задоволені позову відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 звернулась з апеляційною скаргою, в якій, з посиланнями на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову.
Заслухавши позивача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а рішення суду першої - скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити. 
Відмовляючи в задоволенні позову, суд в своєму рішенні посилається на те, що позивач не надала належних та допустимих доказів, які б із достовірністю підтверджували, що вона та ОСОБА_2 спільно проживали й вели спільне господарство до народження дитини, спільно виховували та утримували дитину. Суд зазначив, що матеріали справи не містять доказів того, що відповідач визнавав своєю дитиною ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Такі висновки суду першої інстанції є передчасними та зроблені без повного з`ясування фактичних обставин справи. 
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 є матір`ю ОСОБА_3 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 . Наведене підтверджується копією свідоцтва про народження дитини серії НОМЕР_1 , виданого Луцьким міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Волинській області (а.с.10).
У графі «батько» свідоцтва про народження ОСОБА_3 зазначено « ОСОБА_5 » (а. с. 10).
Згідно з копією витягу з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про народження із зазначенням відомостей про батька, запис про батька ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у книзі реєстрації народжень відомості про батька записані відповідно до частини першої статті 135 СК України (за вказівкою матері) (а. с. 11).
Звертаючись до суду з позовом, позивач посилається на те, що вона з відповідачем перебувала у фактичних сімейних відносинах в період з грудня 2017 року по травень 2018 року, після того як  позивач повідомила про свою вагітність, відповідач розірвав відносини з позивачем та на даний час не визнає себе батьком дитини.
Оскільки фактичні шлюбні відносини були не тривалими, єдиним можливим підтвердження батьківства відповідача є ДНК експертиза.
Як вбачається з матеріалів справи ухвалою Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 серпня 2019 року було призначено  судову біологічну експертизу. 
Судом першої інстанції було скеровано на адресу відповідача клопотання експерта про необхідність прибуття в експертну установу( а.с.61) для відібрання зразків епітелію. Дане клопотання було ОСОБА_2 залишено без уваги та реагування, оскільки лист суду не був ним отриманий на пошті ( а.с.67-68).
Призначена судом експертиза не була виконана у зв`язку з тим, що у визначений день та час відповідач не з`явився до експертної установи, що унеможливило відібрання зразків букального епітелію для проведення молекулярно-генетичної експертизи.
Під час апеляційного перегляду даної справи,  позивачем було  заявлено клопотання про призначення в даній справі  судової молекулярно-генетичної експертизи.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 31 березня 2021 року було призначено судову молекулярно-генетичну експертизу. На вирішення якої поставлено питання чи є ОСОБА_2 біологічним батьком ОСОБА_3   ІНФОРМАЦІЯ_2 .
У зв`язку з неявкою відповідача до експертної установи у визначений день та час, унеможливило відібрання зразків букального епітелію для проведення молекулярно-генетичної експертизи у відповідача та ухвала суду була повернута без виконання.
З матеріалів справи вбачається, що апеляційним судом неодноразово повідомлявся відповідач про розгляд справи, про призначення експертизи, надсилалось клопотання експерта за всіма відомими адресами: АДРЕСА_1 , та АДРЕСА_2 , саме останню адресу сам відповідач у заяві про скасування заочного рішення визнає, як адресу за якою він фактично проживає.
Однак конверти з матеріалами повертались до суду за закінченням терміну зберігання, що свідчить про свідоме небажання отримувати судову кореспонденцію.
20 квітня 2021 року секретарем судового засідання ОСОБА_6 було здійснено телефонний дзвінок на номер відповідача НОМЕР_2 , який зазначений у матеріалах справи і належить відповідачу ОСОБА_2 . Під час телефонної розмови у відповідача було уточнено і підтверджено його ім`я та по-батькові. Після того, як було повідомлено відповідачу, що телефонний дзвінок здійснюється відповідальною особою, секретарем Волинського апеляційного суду у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Луцький міський відділ державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Волинській області, Служба у справах дітей Луцької міської ради, про визнання батьківства, він відмовився розмовляти і приймати дану телефоногораму щодо призначення судового експертизи. Поклав трубку та на дзвінки не відповідав.
Відповідно до частини другої статті 125 Сімейного кодексу України, якщо мати та батько дитини не перебувають у шлюбі між собою, походження дитини від батька визначається: за заявою матері та батька дитини; за рішенням суду.
Частиною першою статті 126 СК України передбачено, що походження дитини від батька визначається за заявою жінки чи чоловіка, які не перебувають у шлюбі між собою. Така заява може бути подана як до, так і після народження дитини до органу державної реєстрації актів цивільного стану.
Відповідно до частини першої та другої статті 128 СК України за відсутності заяви, право на подання якої встановлено статтею 126 цього Кодексу, батьківство щодо дитини може бути визнане за рішенням суду. Підставою для визнання батьківства є будь-які відомості, що засвідчують походження дитини від певної особи, зібрані відповідно до ЦПК України.

Позов про визнання батьківства приймається судом, якщо запис про батька дитини у Книзі реєстрації народжень вчинено відповідно до частини першої статті 135 цього Кодексу (частина четверта статті 128 СК України).
Тлумачення статті 128 СК України свідчить, що закон не встановлює конкретного переліку доказів для встановлення факту батьківства. Підставою для встановлення факту батьківства можуть бути будь-які відомості, що свідчать про походження дитини від даної особи, зібрані відповідно до вимог ЦПК України.
Питання щодо походження дитини суд вирішує на підставі сукупності доказів. Висновки експертизи, у тому числі судово-генетичної, необхідно оцінювати з урахуванням положень ЦПК України, згідно з якими жоден доказ не має для суду наперед установленого значення, він оцінює докази в їх сукупності, а результати оцінки відображає в рішенні з наведенням мотивів їх прийняття чи відхилення.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 16 травня 2018 року у справі № 591/6441/14-ц (провадження № 61-6030св18) зазначено, що доказами у зазначеній категорії справ можуть бути будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, показань свідків, письмових або речових доказів, висновків експертів. Тобто при вирішенні спору про визнання батьківства мають враховуватись усі передбачені законом докази в їх сукупності.
Керуючись цим загальним правилом, встановлення батьківства на підставі частини другої статті 128 СК України можливо за наявності належних і обґрунтованих доказів (відомостей), які засвідчують походження дитини від певної особи.
Згідно зі статтею 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Згідно із частинами першою, шостою статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може гуртуватися на припущеннях.
Для встановлення батьківства правове значення мають фактичні дані, які підтверджують спільне проживання матері і батька дитини, ведення ними спільного господарства до народження дитини або спільне її виховання чи утримання, а також докази, що підтверджують визнання особою батьківства.
При вирішенні спору про визнання батьківства суд приділяє особливу увагу інтересам дитини, не ігноруючи при цьому інтереси ймовірного біологічного батька.
Європейський суд з прав людини зауважив, що на сьогодні ДНК-тест є єдиним науковим методом точного встановлення батьківства стосовно конкретної дитини; його доказова цінність суттєво переважає будь-який інший доказ, наданий сторонами, з метою підтвердити або спростувати факт оспорюваного батьківства (KALACHEVA v. RUSSIA, № 3451/05, § 34, ЄСПЛ, від 07 травня 2009 року).
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 16 травня 2018 року у справі № 399/1029/15-ц (провадження № 61-14438св18) вказано, що експертиза ДНК, або молекулярно-генетична експертиза, призначається у цивільних справах з метою формування доказової бази. Об`єктом молекулярно-генетичного дослідження є ядерна ДНК (ДНК, розташована в ядрі клітини), отримана з крові, слини, букального та іншого епітелію, волосся (за наявності волосяного фолікула), а також часток тканин і органів людини. Для визначення спірного батьківства необхідна присутність ймовірного батька і дитини для проведення забору вихідного біологічного матеріалу. За відсутності біологічного матеріалу хоча б однієї зі сторін провести дослідження неможливо.
Відповідно до частини першої статті 109 ЦПК України у разі ухилення учасника справи від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з`ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні.
Аналізуючи зазначену норму процесуального закону, можна дійти висновку, що нею законодавець встановив спеціальну процесуальну санкцію для осіб, які ухиляються від участі у експертизі. Важливим у такому випадку є встановлення ухилення осіб як умисних дій, внаслідок чого неможливо проведення експертизи для з`ясування відповіді на питання, яке для них має значення, наслідком чого може бути визнання судом факту для з`ясування якого була призначена експертиза, або відмова у його визнанні.
Судом встановлено, що відповідач, який був достовірно обізнаний  про розгляд даної справи в суді апеляційної інстанції, ухилявся від отримання судової кореспонденції, не з`явився для забору біологічних зразків, що свідчить про його ухилення від проведення зазначеної експертизи з метою встановлення істини у справі.
Нез`явлення відповідача до експертної установи для відібрання біологічних матеріалів для проведення судово-генетичної експертизи свідчить про його небажання отримати точні висновки щодо походження дитини на спростування доводів позивача про його батьківство щодо неї. Судом апеляційної інстанції вжито належних процесуальних заходів з метою проведення експертизи та забезпечення участі відповідача у її проведенні.
Відповідач не довів наявність поважних підстав, які перешкоджали йому з`явитися до експертної установи для забору відповідних зразків його та дитини. Вказані дії та його бездіяльність, що призвели до неможливості проведення експертизи, надали суду можливість визнати факт, який ним заперечується, та встановити, з урахуванням інших доказів, походження дитини від відповідача.
Колегія суддів аналізуючи матеріали справи та дії відповідача, приходить до висновку про небажання відповідача у передбачений законом спосіб спростувати доводи позивача щодо його батьківства відносно малолітньої ОСОБА_7 . Активну позицію у даній справі ОСОБА_2 проявив лише, подаючи заяву про скасування заочного рішення. Однак слід зауважити, що на спростування доводів позивача ОСОБА_2 лише письмово у категоричній формі заперечив наявність будь-яких близьких стосунків з ОСОБА_1 . Вказуючи про наявність свідків, які можуть підтвердити його пояснення, не забезпечив їх явку та не з`явився в судові засідання ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції. При цьому отримавши рішення суду першої інстанції про відмову у задоволені позовних вимог, ОСОБА_2 з підстав недоведеності заявлених вимог, відповідач втратив інтерес до даної справи, ігноруючи судові повістки та телефонні дзвінки Волинського апеляційного суду. Достовірно знаючи про наявність даного судового провадження ОСОБА_2 не цікався його рухом. 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 16 травня 2018 року у справі № 760/3977/15-ц (провадження № 61-2081зпв18) зазначено, що висновок судово-генетичної експертизи не є єдиним доказом походження дитини від певної особи, такий факт може бути доведено й іншими доказами.
ОСОБА_2 , заперечуючи проти визнання його батьком малолітньої дитини, не навів жодних переконливих доказів на спростування доводів позивачки.
Натомість позивач надала значний об`єм скріншотів її бесід з  відповідачем, його бабусею та мамою у телефонному режимі. ( а.с. 82-92, 161-187). За змістом даних розмов вбачається, що між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 певний період часу мали місце близькі стосунки, сторони проводили разом час, відповідач відразу був обізнаний про вагітність ОСОБА_1 та підтверджував, що батьком майбутньої дитини є саме він. Зміст розмов свідчить про обізнаність мами та бабусі відповідача про вагітність ОСОБА_1 .. Вказана переписка ОСОБА_2 не заперечувалась та не спростовувалась. 
Наявність вказаних розмов, послідовне бажання позивача провести генетичну експертизу на предмет батьківства ОСОБА_2 щодо малолітньої ОСОБА_7 на думку суду свідчать про обґрунтованість та доведеність вимог позивача, при належному спростуванні таких вимог відповідачем. 
На думку колегії суддів доведеним є свідоме ухилення ОСОБА_2 від проведення призначеної судом експертизи.
Врахувавши вимоги статті 128 СК України та з огляду на неможливість проведення генетичної експертизи без вилучення біологічного матеріалу ймовірного батька дитини, суд доходить  висновку про доведеність позивачем походження дитини ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 , від  ОСОБА_2 .
У відповідності до  положення ст. 134 СК України на підставі заяв осіб, зазначених у ст.126 цього кодексу, або рішення суду орган державної реєстрації цивільного стану вносить відповідні зміни до актового запису про народження, складеного органами державної реєстрації актів цивільного стану України та видає нове свідоцтво про народження.
Рішення суду як найважливіший акт правосуддя покликане забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини та здійснення проголошеного Основним Законом України принципу верховенства права.
З врахуванням викладеного, задоволення позовних вимог, з врахуванням норм права які регулюють дані правовідносини та беручи до уваги небажання відповідача з`являтись до суду та реагувати на судові виклики, у повній мірі забезпечить в перші чергу права малолітньої ОСОБА_7 , які мають першочергове та пріоритетне значення при вирішення справ даної категорії.  Свідоме ухилення ОСОБА_2 від участі в розгляді справи само по собі не може бути перешкодою для захисту прав та інтересів позивача, яка звернулась до суду. 
Оскільки апеляційний суд доходить висновку, що батьком ОСОБА_3 є  ОСОБА_2 то необхідно внести зміни до актового запису про народження ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,  № 24 від 04 січня 2019 року, складеного Луцьким міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Волинській області, змінивши відомості про батька, вказавши батьком дитини « ОСОБА_2 , громадянин України», виключивши відомості про батька дитини « ОСОБА_5 , громадянин України». ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 залишити « ОСОБА_9 ».
Відповідно до статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення або змінити рішення.
Згідно зі ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуване рішення ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права, а викладені у ньому висновки не відповідають обставинам справи, тому воно підлягає до скасування з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову. 
Відповідно до ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь позивача необхідно стягнути судові витрати в розмірі 1512, 60 гривень, з яких 1152, 60 гривень судовий збір за подання апеляційної скарги та 360 грн вартість квитків до експертної установи для відібрання біологічного матеріалу: м. Луцьк- м. Львів; м. Львів- м. Луцьк.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374 ч. 1 п. 2, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України,

                                                  У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 21 грудня 2020 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позов задовольнити.
Визнати батьком ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (РНОКПП НОМЕР_3 ).
Внести зміни до актового запису про народження ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,  № 24 від 04 січня 2019 року, складеного Луцьким міським відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Волинській області, змінивши відомості про батька, вказавши батьком дитини « ОСОБА_2 , громадянин України», виключивши відомості про батька дитини « ОСОБА_5 , громадянин України». ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 залишити « ОСОБА_9 ».
Стягнути з ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_3 ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_4 ) 1512 (одну тисячу п`ятсот дванадцять) гривень 60  копійок понесених судових витрат.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий:

Судді: