Постанова
іменем України
 
18 серпня 2021 року
м. Київ
справа № 662/937/17
провадження № 51-4126км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції:
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
засуджених                                                ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 16 листопада 2019 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 02 лютого 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017230220000201, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Воскресенка Новотроїцького району Херсонської області, зареєстрованого у тому ж населеному пункті ( АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 357 Кримінального кодексу України (далі – КК), 
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт Якимівка Якимівського району Запорізької області, зареєстрованого у тому ж населеному пункті ( АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 16 листопада 2019 року визнано винуватими та засуджено:
ОСОБА_7 до покарання: за ч. 3 ст. 289 КК – у виді позбавлення волі на строк 7 років 8 місяців з конфіскацією всього належного йому майна; ч. 2 ст. 187 КК – у виді позбавлення волі на строк 7 років 3 місяці з конфіскацією всього належного йому майна; ч. 3 ст. 357 КК – у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 8 місяців з конфіскацією всього належного йому майна; 
ОСОБА_8 до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 289 КК – на строк 7 років 8 місяців з конфіскацією всього належного йому майна; ч. 2 ст. 187 КК – на строк 7 років 3 місяці з конфіскацією всього належного йому майна; ч. 1 ст. 263 КК – на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 8 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом терміну попереднього ув`язнення у строк покарання») зараховано у строк покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 13 березня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком суду  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими в тому, що вони за обставин, які детально наведено у вироку, діючи за попередньою змовою групою осібз особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, 11 березня 2017 року о 22:30 прибули на територію Новотроїцької центральної районної лікарні, розташованої на вул. Соборній, 105 у смт Новотроїцьке Херсонської області, та під приводом скористатися послугами таксі зателефонували ОСОБА_9 . Після того як останній приїхав у домовлене місце,  ОСОБА_7 , ОСОБА_8 і особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, діючи умисно, повторно, із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, із застосуванням предмета, схожого на пістолет, завдали удару в голову ОСОБА_9 і заволоділи транспортним засобом марки ВАЗ-21112 (реєстраційний номер НОМЕР_1 ), який належить на праві власності ОСОБА_10 , але перебуває у користуванні ОСОБА_9 , чим спричинили останньому значну матеріальну шкоду на суму 88 366,77 грн. 
Після заволодіння транспортним засобом ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, цього ж дня приблизно о 23:00, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного заволодіння чужим майном, перебуваючи на території Генічеського району Херсонської області на відстані приблизно одного кілометра від с. Щорсівка у напрямку м. Мелітополя Запорізької області, на автодорозі зупинили вищевказаний автомобіль та, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, наказали потерпілому залишити салон транспортного засобу та вчинили розбійний напад на ОСОБА_9 у результаті чого заволоділи належним йому майном, завдавши матеріальної шкоди на суму 582,50 грн.
Також, ОСОБА_7 під час вищевказаного розбійного нападу, діючи в особистих інтересах, умисно, незаконно, відкрито заволодів паспортом громадянина України на ім`я ОСОБА_9 та іншими важливими особистими документами потерпілого.
Крім того, ОСОБА_8 , діючи умисно, без передбаченого законом дозволу, незаконно придбав у не встановлений досудовим розслідуванням час та місці, неостаточно споряджений боєприпас, а саме конструктивно оформлений в корпусі наступальної ручної гранати РГД-5 заряд вибухової речовини тротил та вибуховий пристрій – бойовий підривач типу УЗГРМ, які у своєму поєднанні утворюють бойову наступальну осколкову ручну гранату РГД-5, придатну для проведення вибуху, та які незаконно без передбаченого законом дозволу зберігав до того часу, коли 13 березня 2017 року працівники поліції їх виявили та вилучили.
Миколаївський апеляційний суд ухвалою від 02 лютого 2021 року залишив вирок місцевого суд щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без змін.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості та юридичної кваліфікації дій ОСОБА_7 і ОСОБА_8 (окрім за ч. 3 ст. 289 КК – кваліфікуючої обставини завдання значної матеріальної шкоди), посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити оскаржувані судові рішення щодо засуджених і виключити з мотивувальних частин кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК, – завдання значної матеріальної шкоди.
Суть його доводів, наведених у касаційній скарзі, зводиться до того, що суди попередніх інстанцій під час постановлення оскаржуваних судових рішень не врахували рекомендацій, які містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті», та практику Верховного Суду. Як вказує прокурор, суди залишили поза увагою наявну в матеріалах кримінального провадження заяву потерпілого, згідно з якою останній отримав на зберігання автомобіль маркиВАЗ-21112 і не має жодних претензій, що підтвердив і в судовому засіданні. Крім того, з точки зору скаржника, відсутність претензій матеріального характеру підтверджено незаявленням ОСОБА_9 цивільного позову. Посилання в резолютивній частині вироку місцевого суду на те, що автомобіль залишено у потерпілого, на думку прокурора, свідчить про відсутність реальних збитків.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 , надавши відповідні пояснення, підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.
Захисник ОСОБА_6 та засуджені ОСОБА_7 і ОСОБА_8 теж підтримали подану прокурором касаційну скаргу та не заперечували проти її задоволення.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені у касаційній скарзі, Суд дійшов висновку,що скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Як передбачено приписами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновків суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інкримінованих їм кримінальних правопорушеннях, вчинених за обставин, установлених місцевим судом, а також про правильність кваліфікації їхніх дій ( ОСОБА_7 – за ч. 3 ст. 289 (окрім кваліфікуючої ознаки завдання значної матеріальної шкоди), ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 357 КК; ОСОБА_8 – за ч. 3 ст. 289 (окрім кваліфікуючої ознаки завдання значної матеріальної шкоди), ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК) Верховний Суд не перевіряє, оскільки законності й обґрунтованості судових рішень у цій частині прокурор не оскаржує.
Водночас доводи прокурора про допущення судами попередніх інстанцій неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме врахування наявності в діянні засуджених за ч. 3 ст. 289 КК такої кваліфікуючої ознаки, як завдання значної матеріальної шкоди, Верховний Суд вважає слушними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком місцевого суду дії  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кваліфіковано, зокрема, за ч. 3 ст. 289 КК як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, що завдало значної матеріальної шкоди.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, зокрема, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок місцевого суду та виключити з його мотивувальної частини з кваліфікації дій засуджених за ч. 3 ст. 289 ККтаку кваліфікуючу ознаку, як завдання значної матеріальної шкоди, оскільки транспортний засіб, яким вони заволоділи, було повернуто працівниками поліції потерпілому без жодних пошкоджень, а тому збитків  ОСОБА_9 не завдано.
Апеляційний суд відхилив ці доводи прокурора та вказав, що місцевий суд дійшов правильного висновку про наявність у діях засуджених складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК, та кваліфікуючої ознаки завдання значної матеріальної шкоди.
На обґрунтування свого висновку цей суд зазначив, що діями ОСОБА_7 і  ОСОБА_8 , які полягали в незаконному заволодінні транспортним засобом, потерпілому було завдано збитків на суму 88 366,77 грн, що встановлено висновком експерта і відповідно до п. 3 примітки до ст. 289 КК (у редакції, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення) є значною шкодою.
Однак колегія суддів не погоджується з рішеннями судів попередніх інстанцій щодо наявності в діяні ОСОБА_7 і  ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 289 КК кваліфікуючої ознаки – завдання значної матеріальної шкоди.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, поза увагою місцевого суду та суду апеляційної інстанції залишилась та обставина, що транспортний засіб – автомобіль марки ВАЗ-21112 (реєстраційний номер НОМЕР_1 ), яким заволоділи засуджені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , було повернуто потерпілому ОСОБА_9 . Крім того, з показань потерпілого, наданих у судовому засіданні, не було встановлено того, що транспортний засіб зазнав пошкоджень унаслідок його незаконного заволодіння засудженими. Також з установлених судами обставин не вбачається, що внаслідок їх незаконних дій було заподіяно шкоди транспортному засобу, не містять таких даних і матеріали кримінального провадження.
Таким чином, висновок суду першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, про наявність у діянні  ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 289 КК кваліфікуючої ознаки, – завдання значної матеріальної шкоди,є помилковим, оскільки реальних збитків внаслідок незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілому ОСОБА_9 не заподіяно.
З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що судові рішення в цій частині підлягають зміні з виключенням кваліфікуючої ознаки діяння засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8  за ч. 3 ст. 289 КК, – завдання значної матеріальної шкоди.
Аналогічний висновок зроблено у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16 вересня 2020 року (справа № 755/14255/15-к, провадження № 51-1567км20). 
Також колегія суддів відхиляє висновок апеляційного суду про те, що розмір збитків, які були завдані потерпілому на суму 88 366, 27 грн встановлено висновком експерта, яким визначено вартість викраденого автомобіля, тоді як за обставин цього кримінального провадження цей автомобіль без будь-яких пошкоджень повернутий ОСОБА_9 . 
Водночас, виключення однієї з кваліфікуючих ознак діяння засуджених за ч. 3       ст. 289 КК, за встановлених судами попередніх інстанційінших, на думку Верховного Суду, не впливає на розмір призначеного засудженим покарання.
Тому колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду погоджується з доводами, викладеними прокурором у касаційній скарзі, про те, що судами попередніх інстанцій було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду підлягають зміні, а касаційна скарга сторони обвинувачення – задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 16 листопада 2019 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 02 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити.
Виключити із вищевказаних судових рішень посилання на кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 289 КК – завдання значної матеріальної шкоди.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                       ОСОБА_3