ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2021 року 
м. Київ

Справа №918/1089/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Вронська Г.О. - головуюча, Бакуліна С.В., Губенко Н.М., 

за участю помічника судді Веселовської В.В. (за дорученням головуючої судді), 

представників учасників справи: 
від позивача: Шелест М.В.,
від відповідача: не з`явився,
від третьої особи: не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Заступника керівника Рівненської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Рівненської області
у складі судді Горплюк А.М.
від 18.02.2021
та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Петухов М.Г., Маціщук А.В., Мельник О.В.
від 19.04.2021

за позовом Заступника керівника Рівненської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Державної аудиторської служби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро Плюс Буд"
за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Служба автомобільних доріг у Рівненській області
про стягнення збитків в сумі 1 519 945,60 грн,

ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1.          19 листопада 2020 року заступник керівника Рівненської обласної прокуратури (далі - Прокурор) звернувся до Господарського суду Рівненської області з позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Державної аудиторської служби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області (далі - Позивач) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро Плюс Буд" (далі - Товариство, Відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Служба автомобільних доріг у Рівненській області (далі - Служба) про стягнення збитків в сумі 1 519 945,60 грн.
2.          Позовні вимоги Прокурор обґрунтував неналежним виконанням Відповідачем умов договору №33 від 04.12.2018 про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту (далі - Договір) та додаткової угоди до нього №1 від 27.12.2018 (далі - Додаткова угода) щодо проведення ремонту мосту. 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3.          Рішенням Господарського суду Рівненської області від 18.02.2021 у справі №918/1089/20, залишеним без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 19.04.2021, у задоволенні позову Заступника керівника Рівненської обласної прокуратури відмовлено.
4.          Судові рішення судів попередніх інстанцій мотивовані наявністю рішення у справі №918/1086/20 про задоволення позовних вимог Служби з аналогічним предметом та підставами. 
Короткий зміст вимог касаційної скарги та аргументи учасників справи 
5.          Заступник керівника Рівненської обласної прокуратури подав касаційну скаргу, в якій він просить скасувати рішення Господарського суду Рівненської області від 18.02.2021, постанову Північно-західного апеляційного господарського суду  від 19.04.2021 та ухвалити нове рішенням, яким провадження у справі №918/1089/20 закрити.
6.          Касаційна скарга мотивована наявністю підстави для касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, а саме: відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування положень пункту 2 частини 1 статті 231 Господарського процесуального кодексу України у випадках, коли під час розгляду справи за позовом прокурора задоволено інший позов, предмет і підстави позовних вимог якого є тотожними з предметом та підставами позовних вимог у справі.
7.          З огляду на те, що Господарським судом Рівненської області прийнято рішення про задоволення позову Служби у справі №918/1086/20 з аналогічним предметом, на думку Заступника керівника Рівненської обласної прокуратури, судами безпідставно не закрито провадження у даній справі.
8.          Учасники справи у встановлений Судом строк відзиви не надали.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
9.          Службою у березні 2018 року проведено відкриті торги по предмету "Поточний середній ремонт мосту на км 50+589 автомобільної дороги                                          Городище-Рівне-Старокостянтинів", переможцем якої визначено ТОВ "Олександрія Кепітал" та 27 березня 2018 року із останнім укладено договір №4 про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту. Відповідно до п. 5.1 вищевказаного договору термін надання послуг - з 27.03.2018 по 31.12.2018. У зв`язку з неналежним виконанням ТОВ "Олександрія Кепітал" зобов`язань, договір №4 від 27.03.2018 розірвано достроково з 15.11.2018.
10.          У листопаді 2018 року Службою повторно проведено відкриті торги по предмету "Поточний середній ремонт мосту на км 50+589 автомобільної дороги                    Городище-Рівне-Старокостянтинів", за результатами проведення яких переможцем визнано Відповідача та 4 грудня 2018 року укладено з ним Договір.
Відповідно до пункту 1.1. Договору Відповідач - Виконавець - зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик надати послуги згідно технічного завдання, викладеного в тендерній документації, за рахунок коштів державного та/або місцевого бюджету та в обумовлений цим договором термін. Замовник зобов`язується прийняти надані згідно із цим договором та чинним законодавством України послуги та сплатити їх вартість по мірі надходження бюджетних коштів, передбачених на ці цілі на його рахунок.
Найменування послуг: Поточний середній ремонт мосту на км 50+589 автомобільної дороги Городище - Рівне - Старокостянтинів                                           (ДК 021:2015:45233142-6 - ремонт доріг). Ціна цього договору становить 4 014 726,95 грн в тому числі ПДВ 669 121,16 грн. Договірна ціна є твердою і може бути уточнена у випадках передбаченими п. 6.3.2.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 без збільшення суми договору.
Розрахунки проводяться замовником виключно виконавцю після підписання сторонами "Актів приймання виконаних будівельних робіт" (форма № КБ-2в) і "Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" (форма № КБ-3), складених у відповідності з положенням чинних ДСТУ та СОУ, які складаються Виконавцем і подаються для підписання замовнику не пізніше як за 3 робочих дні до кінця звітного місяця, або поетапної оплати замовником наданих послуг.
Під час надання послуг Товариство забезпечує повне, якісне і своєчасне ведення документації, що передбачена діючими нормами.
Договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та діє до              31.12.2018, а в частині розрахунків та гарантійних зобов`язань - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.
11.          Додатковою угодою за взаємною згодою сторін змінено                           пункт 3.1. Договору та викладено його в наступній редакції: "Ціна договору становить 3 108 162,24 грн, в тому числі ПДВ 518 027,04 грн за рахунок коштів державного бюджету" та змінено термін надання послуг, встановивши його з 04.12.2018 до 27.12.2018.
12.          Згідно акту приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2 в за грудень 2018 року виконано будівельно-монтажних робіт на суму                            3 108 162,24 грн.
13.          Замовником роботи, зазначені у акті форми №КВ-2в прийняті та оплачені у повному обсязі, що підтверджується платіжними дорученням №180                   від 06.12.2018 на суму 1 200 000,00 грн (аванс) та платіжним дорученням №210 від 26.12.2018 на суму 1 908 162,24 грн.
14.          Рівненською обласною прокуратурою здійснюється процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні №12019180000000189, відомості про які внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27.06.2019 за частиною 3 статті 191 КК України по факту привласнення посадовими особами Товариства та ТОВ "Олександрія Кепітал" бюджетних коштів шляхом підробки офіційних документів.
15.          В межах вказаного кримінального провадження проведено судову                            будівельно - технічну експертизу, за результатами якої складено висновок №9896 від 04.08.2020, відповідно до якого вартість будівельних робіт і матеріалів під час здійснення поточного середнього ремонту мосту на км                 50+589 автомобільної дороги   Городище-Рівне-Старокостянтинів, що зазначені в акті приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в №73/1 від 26.12.2018, але фактично не виконаних, складає 1 519 945,06 грн.
16.          Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 08.09.2020 у справі №569/14294/20 встановлено, що в отриманих ОСОБА_1 на підпис акті приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2а від Відповідача, а саме: акті №73/1 від 26.12.2018 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року, вказаним підрядчиком включено обсяги виконаних будівельних робіт і матеріалів під час здійснення поточного середнього ремонту мосту на км 50+589 автомобільної дороги Городище-Рівне-Старокостянтинів, які фактично Відповідачем за 2018 рік не виконувались, внаслідок чого завищено вартість будівельних робіт і матеріалів на загальну суму 1 519 945,60 грн.
17.          Таким чином, вартість будівельних робіт і матеріалів, що закладені Відповідачем в акті №73/1 від 26.12.2018 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року, але фактично не виконані, становить 1 519    945,60 грн.
18.          Також вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 08.09.2020 у справі №569/14294/20 встановлено, що за виконані                       будівельно-монтажні роботи згідно вищевказаного акту приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в, Службою всього перераховано 3 108 162,24 грн.
19.          Рішенням Господарського суду Рівненської області від 15.02.2021 у справі №918/1086/20, яке набрало законної сили 18.03.2021, задоволено позов Служби автомобільних доріг у Рівненській області про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Євро Плюс Буд" збитків в сумі 1 519    945,60 грн.
ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
20.          Конституція України
Стаття 19 
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Стаття 131-1
В Україні діє прокуратура, яка здійснює:
1) підтримання публічного обвинувачення в суді;
2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку;
3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. …
21.          Закон України "Про прокуратуру"
Стаття 23. Представництво інтересів громадянина або держави в суді
3. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини. …
4. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.
Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. …
22.          Господарський процесуальний кодекс України (далі - ГПК) 
Стаття 4 
1. Право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.
2. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
3. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. …
Стаття 53 
3. У визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
4. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. …
5. … У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Стаття 231. Закриття провадження у справі
1. Господарський суд закриває провадження у справі, якщо:
1) спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства;
2) відсутній предмет спору;
3) суд встановить обставини, які є підставою для відмови у відкритті провадження у справі відповідно до пунктів 2, 4, 5 частини першої статті 175 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною другою статті 175 цього Кодексу;
4) позивач відмовився від позову і відмову прийнято судом;
5) після відкриття провадження у справі між сторонами укладено угоду про передачу спору на вирішення до міжнародного комерційного арбітражу або третейського суду, якщо тільки суд не визнає, що така угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана;
6) настала смерть фізичної особи або оголошено її померлою чи припинено юридичну особу, які були однією із сторін у справі, якщо спірні правовідносини не допускають правонаступництва;
7) сторони уклали мирову угоду і вона затверджена судом.
Стаття 300. Межі розгляду справи судом касаційної інстанції
1. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. …
4. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанції
23.          Суд виходить з того, що відсутність предмета спору визначена підставою для закриття провадження у справі згідно з пунктом 2 частини 1 статті 231 ГПК. При цьому відсутність предмета спору, з якою закон пов`язує неможливість судового розгляду справи, зокрема, може бути викликана припиненням його існування після відкриття провадження у справі (сплата відповідної суми боргу тощо), якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилось неврегульованих питань.
24.          Із встановлених судом апеляційної інстанції обставин вбачається, що Відповідачем добровільно не сплачувались кошти у сумі 1 519    945,60 грн після відкриття провадження у справі, а рішення Господарського суду Рівненської області від 15.02.2021 у справі №918/1086/20, яким задоволено позов Служби про стягнення з Товариства збитків у сумі 1 519    945,60 грн, набрало законної сили 18.03.2021.
25.          Враховуючи прийняття рішення по суті у даній справі до набрання законної сили рішенням у справі №918/1086/20, Суд погоджується з доводами суду апеляційної інстанції щодо відсутності підстав для визнання обставин, встановлених у справі №918/1086/20, преюдиціальними та закриття провадження.
26.          За наведених обставин Суд відхиляє аргументи Прокурора про необхідність закриття провадження на підставі пункту 2 частини 1 статті 231 ГПК, а також не перевіряє доводи в частині відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування цих положень у випадках, коли під час розгляду справи за позовом прокурора задоволено інший позов, предмет і підстави позовних вимог якого є тотожними з предметом та підставами позовних вимог у справі.
27.          При цьому з урахуванням меж розгляду справи судом касаційної інстанції, визначених    статтею 300 Господарського процесуального кодексу України, та згідно із компетенцією, визначеною законом,    Суд виходить з того, що не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
28.          Наявність правових підстав участі прокурора у судовому процесі були предметом розгляду Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі №927/491/19. У постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 Верховний Суд дійшов висновку про те, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
29.          Отже, прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме: подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (пункт 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18).
30.          Суд першої та апеляційної інстанції, встановлюючи наявність підстав для здійснення представництва Прокурором інтересів держави в суді, виходили з того, що Прокурор обґрунтовував своє звернення неналежним виконанням Відповідачем умов Договору, що призвело до завдання Службі збитків на                 суму 1 519 945,60 грн.
31.          Суди дійшовши висновку, що стягнення збитків у даній справі може мати наслідком притягнення Відповідача до аналогічної відповідальності за стягнення збитків, правомірність яких встановлена та визнана рішенням суду у справі №918/1086/20 за позовом іншого державного органу - Служби, на думку Суду, не встановили наявності підстав для представництва Прокурором інтересів держави саме у цій справі.
32.          Тобто, як вбачається з оскаржуваних судових рішень, ні суд першої інстанції, ні суд апеляційної інстанції, достеменно не встановили в інтересах якого саме органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, звернувся Прокурор, з урахуванням того, що Служба самостійно подала до суду позов про стягнення збитків з Відповідача.
33.          Крім того, суди не дослідили питання дотримання Прокурором частини 4 статті 23 Закон України "Про прокуратуру" щодо повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення прокурора до суду.
34.          Враховуючи зазначене, Суд вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій належним чином не встановили наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави.
35.          При цьому Суд зазначає, що відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини 1 статті 226 ГПК (залишення позову без розгляду).
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
36.          Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 308 ГПК суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду. 
37.          Касаційна скарга Прокурора підлягає задоволенню частково, а справа направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.
38.          При новому розгляді суду слід взяти до уваги викладене у цій постанові, вжити всі передбачені законом заходи для встановлення наявності або відсутності підстав для представництва Прокурором інтересів держави відповідно до статті 53 ГПК, статті 23 Закону України "Про прокуратуру" і в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у відповідному судовому рішенні.
Висновки про застосування норм права
39.          За змістом статті 23 Закон України "Про прокуратуру", статей 4, 53 ГПК убачається, що участь прокурора у судовому процесі має бути обґрунтована, не допускається здійснення прокурором представництва інтересів у суді особи або органу без наявності чіткого та законного обґрунтування необхідності такої участі.
Судові витрати
40.          Оскільки справа направляється на новий розгляд до суду першої інстанції, розподіл судових витрат судом касаційної інстанції не здійснюється. 

Керуючись статтями    300,    301,    308,    310,    314,    315,    317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

ПОСТАНОВИВ: 

1. Касаційну скаргу Заступника керівника Рівненської обласної прокуратури задовольнити частково. 
2.     Рішення Господарського суду Рівненської області від 18.02.2021 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 19.04.2021 у справі №918/1089/20 скасувати, а справу передати на новий розгляд до Господарського суду Рівненської області. 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуюча                                                                                               Г. Вронська

Судді                                                                                                         С. Бакуліна

                                                                                                                Н. Губенко