ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и
02 липня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/14582/20	
Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Добродняк І.Ю. (доповідач),
                               суддів:  Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Дніпрі апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.01.2021 (суддя першої інстанції Кальник В.В.) у справі № 160/14582/20 за позовом   ОСОБА_1   до  Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,- 
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому позивач просив:
визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільнені;
зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні за період з 01.11.2019 по 15.10.2020 у розмірі 148335,35 грн. з одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб, відповідно до п.2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримується з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів  України від 15.01.2004 №44.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач звільнений з військової частини 31.10.2019, однак остаточний розрахунок при звільненні  проведений не у повному обсязі. Повний розрахунок грошового забезпечення з ним проведено лише 15.10.2020 відповідно до рішень Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.08.2020 у справі № 160/4764/20   та від 26.08.2020 у справі № 160/4765/20, а саме: проведено виплату позивачу грошової компенсації за затримку  грошових коштів за невикористані додаткові дні оплачуваної відпустки та грошової компенсації за неотримане речове майно.  Таким чином,  відповідачем допущено протиправну бездіяльність, порушено приписи ст. ст. 116, 117  Кодексу законів про працю України  в частині строків виплати позивачу грошової компенсації та порушено право на соціальний захист. 
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.01.2021 позов задоволено.
Судом встановлено, що відповідачем при звільненні позивача не виплачено усіх належних йому сум,   що є підставою для стягнення з відповідача середнього заробітку за порушення строків розрахунку. При цьому суд виходив з того, що до спірних відносин повинні бути застосовані положення  ст. ст. 116, 117  Кодексу законів про працю України  КЗпП України, оскільки  питання  відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання судового рішення, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, за речове майно, які не є складовими грошового забезпечення) не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад та розміри виплати грошового забезпечення, в той же час такі питання врегульовані положеннями  КЗпП України.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову. 
Відповідач зазначає, що суд першої інстанції неправомірно застосував статті 116, 117 Кодексу законів про працю України, оскільки спір про нарахування компенсацій, що вирішувався судом під час розгляду справ №           160/4764/20, №           160/4765/20, не є спором про нараховані/ненараховані суми під час звільнення. Посилаючись на судову практику, відповідач вказує, що  за наявності спірних правовідносин,
які виникли вже після звільнення та проведення остаточного розрахунку і стосувались
права на отримання належної звільненому позивачеві грошової компенсації за
невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій та
компенсації за неотримане речове майно, а також індексації грошового забезпечення  підстави для застосування до спірних правовідносин положень статті 117 КЗпП України відсутні.
Дану справу розглянуто в порядку письмового провадження відповідно до приписів  ст.311 КАС України.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке.
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи,  що ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом у Військовій частині НОМЕР_1 Державної спеціальної служби транспорту Міністерства оборони України з 10.10.2018 по 31.10.2019 включно.
Наказом командира Військової частини НОМЕР_2 від 31.10.2019  №210 майора військової служби за контрактом ОСОБА_1 , начальника штабу-першого заступника командира військової частини, звільнено з військової служби в запас Збройних Сил України, з виключенням зі списків особового складу частини, усіх видів забезпечення та направлення на військовий облік до Новокодацького РТЦК та СП м.Дніпра. 
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.08.2020  у справі №160/4764/20, яке набрало  законної сили 08.09.2020, задоволено адміністративний позов ОСОБА_1 , зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2015-2019 роки виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 31 жовтня 2019 року.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.08.2020 у справі №160/4765/20, яке набрало  законної сили 26.09.2020, задоволено адміністративний позов ОСОБА_1 , стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 грошову компенсацію вартості за неотримане під час проходження військової служби речове майно у сумі 73219,62грн.
На виконання означених рішень Дніпропетровського окружного адміністративного суду відповідачем  15.10.2020 перераховані присуджені позивачеві грошові кошти на його картковий рахунок, що сторонами не заперечується. 
Позивач вважаючи, що оскільки відповідач не здійснив виплату всіх сум, які належать до виплати під час звільнення, йому підлягає виплата середнього заробітку за весь час затримки відповідно до ст. 117 КЗпП України, тому звернувся до суду з цим позовом.
З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.
Відповідно до ч.1 ст. 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
Згідно з п. 2, 4 ст. 9 цього Закону до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.
Відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положенням про проходження військової служби громадянами України.
Пунктом 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, передбачено, що особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
В спірному випадку судовими рішеннями, які набрали законної сили, встановлено непроведення повного розрахунку відповідача із позивачем в день його звільнення, а саме:  не виплачена останньому грошова компенсація за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2015 по 2019 рік, а також грошова компенсація за недоотримане речове майно у сумі 73219,62 грн.
Фактичний розрахунок з позивачем проведений  15.10.2020 на виконання вказаних вище рішень Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справах № 160/4765/20, 160/4764/20.
Щодо можливості застосування у спірних відносин положень законодавства про працю, суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції, що оскільки спеціальним законодавством, яким врегульовано правовідносини у сфері проходження військової служби, не врегульовано питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців, то застосуванню підлягають положення трудового законодавства, якими такі питання врегульовані.
Відповідно до ст.116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Статтею 117 КЗпП України встановлена   відповідальність за затримку розрахунку при звільненні.
В разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку (ч.1 ст.117 КЗпП України).
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору (ч.2 ст.117 КЗпП України).
З аналізу зазначених правових норм вбачається, що умовами застосування частини першої статті 117 КЗпП України є невиплата належних звільненому працівникові сум у відповідні строки, вина власника або уповноваженого ним органу у невиплаті зазначених сум та відсутність спору про розмір таких сум. При дотриманні наведених умов підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При цьому, за правовою позицією, висловленою Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17 під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Отже, грошова компенсація за недоотримане речове майно, грошова компенсація за невикористані календарні дні додаткової відпустки, на яку мав право позивач, повинні бути виплачені у день звільнення позивача із військової служби.  Факт їх не виплати в установлений строк, що  підтверджено рішеннями суду, які набрало законної сили, є підставою для застосування наслідків, які передбачені ст..117 КЗпП України.
Суд апеляційної інстанції враховує  також правову позицію, висловлену Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 13.05.2020 у справі № 810/451/17, що немає жодних підстав вважати, що у справі «Меньшакова проти України» Європейський суд з прав людини надав для застосування на національному рівні тлумачення приписів  статті 117 КЗпП України  всупереч практиці Верховного Суду України (постанова від 15 вересня 2015 року, провадження № 21-1765а15). Вказане рішення Європейського суду з прав людини у справі «Меньшакова проти України» не може розцінюватися як підстава для неможливості застосування положень  ст..117 КЗпП України  у спірному випадку.
Аналогічний висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17.
За змістом частини першої статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку.       
І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
З цих підстав фактично виходив і суд першої інстанції, який стягнув з відповідача середній заробіток за весь час затримки розрахунку за період з 01.11.2019 (наступного дня після звільнення) по 15.10.2020 (день фактичного розрахунку), на підставі положень  статті 117 КЗпП України.
В той же час, вирішуючи спірні правовідносини між сторонами, судом першої інстанції не враховано таке.
Частина перша статті 117 КЗпП України переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Частина друга статті 117 КЗпП України стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем та колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпП України). 
Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальність роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Натомість, якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, тому числі й після прийняття судового рішення.
З огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого  статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Відповідні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17.
Згідно з ч.2  ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»  закінченням проходження військової і служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установ тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
У спірному випадку встановлено, що позивач звільнений із військової служби 31.10.2019.
Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджений  Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Згідно п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Як вбачається з матеріалів справи, наданої відповідачем довідки від 23.09.2020 № 280 про розмір грошового забезпечення за вересень-жовтень  2019 року (а.с.18)  грошове забезпечення позивача за два останні місяці служби склало: за вересень 2019 року – 18826,50 грн, за жовтень 2019 року – 19033,22 грн., середньомісячне грошове забезпечення складає – 18929,86 грн.
За розрахунком позивача та суду першої інстанції середньоденне грошове забезпечення складає – 620,65 грн. Період затримки виплати належного позивачу грошового забезпечення становить 239 днів (з 01.11.2019 по 15.10.2020), середній заробіток за вказаний період становить 148335, 35 грн. = 620,65 грн. (в день) х 239 днів.
В порівнянні із виплаченою сумою компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій та компенсації за неотримане речове майно сума 148335,35 грн.  не можна вважатися співмірною.
Виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, враховуючи те, що правове регулювання відшкодування працівнику середнього заробітку за порушення строків розрахунку при звільненні є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне визначити середній заробіток, який підлягає стягненню на користь позивача, у розмірі 37859,72 грн., що відповідає грошовому забезпеченню позивача за останні два місяці, що передують даті закінчення проходження військової служби. 
При цьому, суд апеляційної інстанції враховує наявність спорів між працівником та роботодавцем з приводу належних сум до виплати на день звільнення, які вирішувалися судом; розмір недоплаченої суми при звільненні; період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, який пов`язаний саме із вирішенням спірних відносин у судовому порядку.
Стосовно застосування  судом першої інстанції пункту 2 Порядку, виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України № 44 від 15.01.2004, суд апеляційної інстанції не погоджується з судом першої інстанції, оскільки за змістом вказаної норми грошова компенсація виплачується, в тому числі, особам, звільненим із служби, для відшкодування утриманих сум податку з їх грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, право на які вони набули у зв`язку з виконанням обов`язків під час проходження служби.
В даному випадку передбачене ст.117 КЗпП України відшкодування за своєю правовою суттю є мірою відповідальності роботодавця за порушення строків розрахунку при звільненні, тому не підпадає під визначені вказаним Порядком виплати, право на які особи набули у зв`язку з виконанням обов`язків під час проходження служби. 
З наведених підстав, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови.
Керуючись ст.ст.  311,  315,  317,  321,  322  Кодексу адміністративного судочинства України, суд - 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу  Військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.01.2021 в адміністративній справі № 160/14582/20 скасувати, прийняти нове рішення.
Позов задовольнити частково.
Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1  середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку при звільненні у розмірі 37859,72 грн.
В решті позову відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили відповідно до  ст.325 КАС України, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328,  329 Кодексу адміністративного судочинства України.
   
Головуючий - суддя                                                                      І.Ю. Добродняк 

                               суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко