ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ  

30 вересня 2021 року                                                        м.Суми
Справа №587/2715/20 
Номер провадження 22-ц/816/1364/21

Сумський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого - Кононенко О. Ю. (суддя-доповідач),
суддів -          Криворотенка В. І. ,  Собини О. І. 
з участю секретаря судового засідання -Чуприни В.І., 
учасники справи:
скаржник – ОСОБА_1 ,
суб`єкт оскарження – приватний виконавець виконавчого округу Сумської області Закорко Вадим Вікторович
заінтересовані особи – Служба у справах дітей Сумської районної державної адміністрації, Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Інтайм Фінанс»
розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні Сумського апеляційного суду в режимі відеоконференції у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу представника  ОСОБА_1 – адвоката Приходченко Олександри Олександрівни
на ухвалу Сумського районного суду Сумської області від 13 липня 2021 року у цивільній справі за скаргою ОСОБА_1 на дії приватного виконавця виконавчого округу Сумської області Закорка Вадима Вікторовича, у складі судді Степаненка О.А., постановлену у м. Суми,
                                                       
                                                 в с т а н о в и в:

21 грудня 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду із скаргою на дії приватного виконавця виконавчого округу Сумської області Закорка В.В., в якій просила визнати неправомірними його дії щодо передачі на реалізацію без дозволу Органу опіки та піклування житлового будинку по АДРЕСА_1 , право на проживання і користування яким мають малолітні діти. 
Свої вимоги мотивувала тим, що у ВП № 52424828 при примусовому виконанні виконавчого листа № 587/114/13-ц від 17 листопада 2014 року, виданого Сумським районним судом Сумської області, про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» заборгованості у сумі 6011157,50 гривень, приватним виконавцем Закорком В.В. 20 листопада 2020 року винесено постанову про опис та арешт майна боржника: житлового будинку з надвірними будівлями, спорудами та огорожею, а також земельної ділянки з кадастровим номером 59247783800:05:005:0068 для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд площею 0,0326 га, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 . Боржника про такі заходи було повідомлено листом від 28 листопада 2020 року, а 14 грудня 2020 року через пошук у ресурсі «СЕТАМ» їй стало відомо про призначення проведення 11 січня 2021 року аукціону з продажу належного їй житлового будинку. 
Вважала, що такі дії приватного виконавця порушують її права та права малолітніх членів сім`ї, оскільки вказаний будинок є для них єдиним житлом. 
Ухвалою Сумського районного суду Сумської області від 13 липня 2021 року у задоволенні скарги ОСОБА_1 відмовлено за безпідставністю.
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 – адвокат Приходченко О.О., посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне встановлення обставин справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить ухвалу суду скасувати та прийняти нову постанову про задоволення її скарги. 
Вказує, що незважаючи на пояснення представника Служби у справах дітей Сумської РДА про відсутність звернень щодо надання дозволу на реалізацію житлового будинку, в якому зареєстровані малолітні діти, та підтримання скарги ОСОБА_1 про неправомірність дій приватного виконавця, суд першої інстанції прийняв рішення без урахування позиції Служби у справах дітей.
Доводить, що відповідно до положень Закону України «Про іпотеку» звернення стягнення на будинок та земельну ділянку може бути законодавчо обґрунтованим лише за наявності рішення суду про звернення стягнення на предмет іпотеки, а виконавче провадження № 52424828 відкрите за виконавчим листом про стягнення кредитної заборгованості. 
Зазначає, що відповідно до ст. 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян та безпритульних дітей» для вчинення будь-яких правочинів щодо нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону. Малолітній онук боржника зареєстрований у вказаному житловому будинку ще у 2010 році, що було достеменно відомо приватному виконавцю та суду, однак безпідставно не взято до уваги при ухвалені рішення.    
Вважає помилковим висновок суду про те, що реєстрація місця проживання дитини в іпотечному майні не породжує для неї права власності або користування житлом, а тому виконавцю не потрібно було отримувати дозвіл органу опіки та піклування для виставлення відповідного майна на торги. Наявність реєстрації місця проживання у будинку надає дітям право користуватися ним та проживати у ньому. 
Відзив на апеляційну скаргу не подано.
Відповідно до ч. 1 ст. 368 ЦПК України, справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими главою I розділу V ЦПК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника ОСОБА_1 – адвоката Приходченко О.О., яка підтримала доводи апеляційної скарги, заперечення щодо скарги представника ТОВ «Фінансова компанія «Інтайм Фінанс» - Давиденко К.С., враховуючи позицію Служби у справах дітей Сумської РДА про підтримання апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Як вбачається з матеріалів справи, на виконанні приватного виконавця виконавчого округу Сумської області Закорка В.В. перебуває виконавче провадження ВП № 52424828 з примусового виконання виконавчого листа № 587/114/13-ц від 17 листопада 2014 року, виданого Сумським районним судом Сумської області про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ «Банк «Фінанси та Кредит» заборгованості в сумі 6011157,50 грн.
Відповідно до постанови приватного виконавця від 20 листопада 2020 року описано та накладено арешт на майно, а саме: житловий будинок з надвірними будівлями, спорудами та огорожею, а також земельну ділянку з кадастровим номером 59247783800:05:005:0068 для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд, площею 0,0326 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 6-9).
Згідно з довідкою № 560 від 15 грудня 2020 року, виданою Косівщинською сільською радою Сумського району, та довідкою № 08 від 05 січня 2021 року, виданою Степанівською селищною радою, у будинку за адресою: АДРЕСА_1 , який належить ОСОБА_1 , зареєстровані: ОСОБА_1 , 1965 р.н, ОСОБА_2 , 1964 р.н., ОСОБА_3 , 1988 р.н., ОСОБА_4 , 1986 р.н, ОСОБА_5 , 1986 р.н., ОСОБА_6 , 2008 р.н., ОСОБА_7 2020 р.н., ОСОБА_8 , 1987р.н., ОСОБА_9 , 1966 р.н., ОСОБА_10 , 2005 р.н., ОСОБА_11 , 1968 р.н., ОСОБА_12 , 1999 р.н. (а.с. 10, 52).
Відповідно до Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна встановлено, що за боржником наявне нерухоме майно, а саме:
- житловий будинок загальною площею 372,5 кв.м, житловою 128,1 кв.м з надвірними будівлями, спорудами та огорожею;
- земельна ділянка площею 0,0326 га за адресою: АДРЕСА_1 . Цільове призначення – для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), кадастровий номер 5924783800:05:005:0068. Дане майно знаходиться в іпотеці у стягувача.
У порядку ч. 8 ст. 48 Закону України «Про виконавче провадження», здійснено перевірку майнового стану боржника: направлено запити до Пенсійного фонду України, Державної фіскальної служби України з метою отримання інформації про доходи та рахунки боржника, до МВС України – наявність рухомого майна. Згідно з отриманими відповідями, за боржником рухоме майно не зареєстровано. Були виявлені відкриті рахунки боржника.
13 листопада 2017 року було винесено постанову про арешт коштів боржника. Згідно з відповіддю банківської установи – на рахунках недостатньо коштів для виконання постанови.
23 грудня 2019 року боржник ОСОБА_1 ознайомилась з матеріалами виконавчого провадження, про що є відмітка в справі.
Згідно з ухвалою Сумського районного суду Сумської області від 01 листопада 2019 року замінено стягувача на ТОВ «Фінансова компанія «ІНТАЙМ ФІНАНС», про що винесено постанову від 11 грудня 2019 року.
Виконавцем неодноразово здійснювались виїзди за адресою, вказаною у виконавчому документі, а саме: 13 серпня 2020 року, 28 серпня 2020 року, проте двері ніхто не відчиняв, боржнику залишались виклики з вимогою з`явитись до офісу виконавця.
04 вересня 2020 року на виклик приватного виконавця від 26 серпня 2020 року з`явилась ОСОБА_1 та повідомила, що сплачувати заборгованість повністю або частково не має змоги у зв`язку з епідемією короновірусу, хоча виконавче провадження було відкрито 10 квітня 2019 року і боржнику було про нього відомо, проте з часу відкриття не було сплачено жодних коштів.
Житловий будинок з надвірними будівлями та земельну ділянку боржника було оцінено згідно із звітом суб`єкту оціночної діяльності в розмірі 4403500,00 грн.
24 листопада 2020 року скаржницю було повідомлено про оціночну вартість описаного та арештованого майна замовною кореспонденцією (а.с. 70-75).
08 грудня 2020 року вказане домоволодіння було виставлено на електронні торги в системі ДП «СЕТАМ» (а.с. 11).
Відповідно до ст. 447 ЦПК України, ст. 74 Закону України «Про виконавче провадження», сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.
Згідно з ст. 451 ЦПК України, за результатами розгляду скарги суд постановляє ухвалу. У разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника). Якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги.
Відповідно до положень ст. 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Проте, зазначеним вимогам закону ухвала суду не відповідає.
Відмовляючи у задоволенні скарги ОСОБА_1 на дії приватного виконавця, суд першої інстанції виходив з того, що особи, зареєстровані у іпотечному житловому будинку ніколи не були його власниками, і реєстрація місця проживання малолітніх дітей в іпотечному майні не є підставою виникнення у них права власності чи користування цим житлом, а тому виконавець не зобов`язаний отримувати дозвіл органу опіки та піклування для виставлення відповідного нерухомого майна на торги.     
Однак, колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції.
Так, згідно з ч. 1 ст. 2 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що виконавче провадження здійснюється з дотриманням, зокрема таких засад: обов`язковості виконання рішень; справедливості, неупередженості та об`єктивності; розумності строків виконавчого провадження.
Відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження», виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Виконавець зобов`язаний: здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.
Згідно з ч. 7 ст. 51 Закону України «Про виконавче провадження» примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється виконавцем з урахуванням положень Закону України «Про іпотеку».
За ч. 1 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.
Стаття 39 Закону України «Про іпотеку» передбачає можливість реалізації предмета іпотеки за рішенням суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про іпотеку» реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах, у тому числі у формі електронних торгів, у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження», з дотриманням вимог цього Закону.
Частиною 4 ст. 12 Закону України «Про основи соціального захисту бездомних осіб і безпритульних дітей» передбачено, що для вчинення будь-яких правочинів щодо нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону. Посадові особи органів опіки та піклування несуть персональну відповідальність за захист прав та інтересів дітей при наданні дозволу на вчинення правочинів щодо нерухомого майна, яке належить дітям.
Частиною 1 ст. 405 ЦК України визначено, що члени сім`ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону. Житлове приміщення, яке вони мають право займати, визначається його власником.
Відповідно до ст. 18 Закону України «Про охорону дитинства» діти – члени сім`ї наймача або власника жилого приміщення мають право користуватися займаним приміщенням нарівні з власником або наймачем.
Органи опіки та піклування зобов`язані здійснювати контроль за додержанням батьками або особами, які їх замінюють, майнових та житлових прав дітей при відчуженні жилих приміщень та купівлі нового житла.
Також, згідно з п. 3 Розділу ІІ Порядку реалізації арештованого майна, затвердженого Наказом Мінюст від 29 вересня 2016 року  № 2831/5 Заявка на реалізацію арештованого майна подається разом із такими документами (в електронній або паперовий формі):
копія виконавчого документа, а в разі наявності зведеного виконавчого провадження - довідка виконавця щодо загальної кількості виконавчих документів та суми, що підлягає стягненню за ними;
копія постанови про опис та арешт майна боржника, а у разі якщо опис та арешт майна проводили до набрання чинності Законом України від 02 червня 2016 року № 1404-VIII «Про виконавче провадження» - копія акта опису та арешту майна боржника;
копії документів, що підтверджують вартість (оцінку) майна (повідомлення сторін про визначення вартості майна, акт виконавця про визначення вартості майна або звіт суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання про оцінку майна, строк чинності якого відповідає вимогам частини шостої статті 57 Закону України «Про виконавче провадження»);
у разі передачі на реалізацію нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, - копія дозволу органів опіки та піклування або відповідне рішення суду;
копії документів, що підтверджують наявність (відсутність) чинних обтяжень майна.
Відповідно до пункту 28 Розділу VIII Інструкції з примусового виконання рішень, що затверджена наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року № 512/5, у разі передачі на реалізацію нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, необхідний попередній дозвіл органів опіки та піклування, що надається відповідно до закону. Якщо такий дозвіл не надано, виконавець продовжує виконання рішення за рахунок іншого майна боржника, а в разі відсутності такого майна повертає виконавчий документ стягувачу з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 37 Закону.
У справах за скаргами на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи інших посадових осіб державної виконавчої служби предметом судового розгляду можуть бути лише рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби.
Отже, враховуючи вимоги Закону України «Про виконавче провадження», Закону України «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей», а також положення Інструкції з організації примусового виконання рішень і Порядку реалізації арештованого майна, державний виконавець або приватний виконавець зобов`язаний у разі передачі на реалізацію нерухомого майна, право власності на яке або право користування яким мають діти, отримати попередню згоду органу опіки та піклування або відповідне рішення суду.
Згідно з пунктом першим Розділу І Інструкції з організації примусового виконання рішень – ця Інструкція з організації примусового виконання рішень розроблена відповідно до вимог Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів», Закону України від 02 червня 2016 року № 1404-VIII «Про виконавче провадження», інших законодавчих актів України та нормативно-правових актів Міністерства юстиції України і визначає окремі питання організації виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб), що відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» підлягають примусовому виконанню.
Із системного аналізу вказаного підзаконного акту вбачається, що його завданням є визначення окремих питань організації виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб), що відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» підлягають примусовому виконанню.
Таким чином, наявність положень Закону України «Про виконавче провадження», Закону України «Про іпотеку», не позбавляють виконавця при вчиненні виконавчих дій обов`язку щодо організації виконання судового рішення способом, визначеним Інструкцією з організації примусового виконання рішень, затвердженою наказом Міністерства юстиції України  від 02 квітня 2012 року № 512/5.
Судом встановлено, що приватний виконавець не звертався до органу опіки та піклування Сумської районної державної адміністрації за отриманням згоди на відчуження вищевказаного житлового будинку, право користування яким мають малолітні діти – онуки боржника ОСОБА_1 : ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто дозвіл на реалізацію будинку органом опіки та піклування не надавався. 
Враховуючи, що при примусовому виконанні виконавчого документа приватним виконавцем не здійснено усі необхідні та можливі дії, передбачені Законом України «Про виконавче провадження», спрямовані на передачу на реалізацію нерухомого майна, що належить боржнику, та розпочато процедуру щодо реалізації предмета іпотеки (житлового будинку), в якому зареєстровані та проживають малолітні діти, за відсутності дозволу органу опіки та піклування, колегія суддів приходить до висновку про незаконність таких дій.  
Вказане свідчить, що приватний виконавець діяв з порушенням положень чинного законодавства, чим допущено порушення житлових прав малолітніх дітей, тому суд першої інстанції, дійшов помилкового висновку про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_1 на дії приватного виконавця виконавчого округу Сумської області Закорка В.В.   
За встановлених обставин та вимог закону, колегія суддів апеляційного суду вважає, що скарга ОСОБА_1 на дії приватного виконавця виконавчого округу Сумської області Закорка В.В. підлягає задоволенню.
Відповідно до п. 2 ч. 1  ст. 374 ЦПК України, апеляційний суд за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення  або змінити рішення.
Згідно з п. п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції неповно з`ясовані обставин, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, порушено норми процесуального права, що призвело до неправильного вирішення питання, а тому ухвала суду підлягає скасуванню на підставі п. п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні скарги.
Керуючись ст. ст. 367, 368, п. 2 ч. 1 ст. 374,  п. п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 376, ст. ст. 381-384, 389, 390 ЦПК України,  апеляційний суд 
                                                п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – адвоката Приходченко Олександри Олександрівни задовольнити.
Ухвалу Сумського районного суду Сумської області від 13 липня 2021 року скасувати.
Скаргу ОСОБА_1 на дії приватного виконавця виконавчого округу Сумської області Закорка Вадима Вікторовича задовольнити. 
Визнати неправомірними дії приватного виконавця виконавчого округу Сумської області Закорка Вадима Вікторовича щодо передачі на реалізацію без дозволу органу опіки та піклування житлового будинку по АДРЕСА_1 , право на проживання і користування яким мають малолітні діти. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і на неї може бути подана касаційна скарга протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.  

Головуючий -                                                                                         О.Ю. Кононенко

Судді:                                                                                                       В.І. Криворотенко 

                                                                                                                  О.І. Собина