ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2021 року	Львів	Справа № 140/15102/20 пров. № А/857/13147/21	

 Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючої судді                                                             Хобор Р.Б.,
суддів                                                                                   Сеника Р.П., Шевчук С.М.,
з участю секретаря судового засідання                              Лутчин А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Волинського окружного адміністративного суду  від 26 жовтня 2020 року про відмову у відкритті провадження у справі № 140/15102/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Волинській області, Міністерства внутрішніх справ України про визнання постанови протиправною та зобов`язання вчинити дії, -

                                                      В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся з позовом до Головного управління Національної поліції у Волинській області, Міністерства  внутрішніх справ України, в якому просить визнати протиправною та скасувати постанову про заведення оперативно-розшукової справи від 04 березня 2013 року та оголошення засудженого в державний розшук, ОРС “Розшук” №28/14/141-19 (кс №0308/18/51 від 17 вересня 2012 року); зобов`язати відповідачів скасувати цю постанову і вчинити дії щодо виключення з Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про оголошення розшуку, вжити усіх інших необхідних дій та заходів для скасування розшуку.
26 жовтня 2020 року Волинський окружний адміністративний суд прийняв ухвалу про відмову у відкритті провадження.
Постановляючи ухвалу про відмову у відкритті провадження суд першої інстанції виходив з того, що у спірних правовідносинах позивач ОСОБА_1 є стороною кримінального провадження у розумінні пункту 19 частини першої статті 3 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України), а вчинювані стосовно нього дії (заведення оперативно-розшукової справи, оголошення в розшук) пов`язані із кримінальним переслідуванням, проведення яких відповідно до Закону №2135-XII є частиною кримінально-процесуального законодавства, яке спрямоване на  забезпечення завдання кримінального провадження.
Правовідносини, пов`язані із прийняттям рішення про проведення оперативно-розшукових заходів стосовно засудженого, безпосереднім здійсненням таких заходів підрозділами, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, останні не є суб`єктом владних повноважень у розумінні пункту 7 частини першої статті 4 КАС України, оскільки не виконують публічно-владні управлінські функції, а тому цей спір не є публічно-правовим спором в розумінні пункту 2 частини першої статті 4 КАС України та не підлягає розгляду за правилами адміністративного судочинства.
Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції позивач звернувся з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати вказану ухвалу про відмову у відкритті провадження та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду. 
На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що вказаний спір є публічно правовим, позаяк виключає розгляд такої справи в порядку кримінального судочинства. При цьому вказує, що вирок не приведений до виконання, і позивач не приступив до відбування покарання, кримінальна справа перебуває на етапі виконання вироку, а стаття 537 КПК України визначає питання, які вирішуються судом під час виконання вироків
Заслухавши суддю – доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.
Суд першої інстанції встановив те, що позивач ОСОБА_1 вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 вересня 2012 року у кримінальній справі № 0308/1851/2012 визнаний винним за вчинення злочинів, передбачених  частиною другою статті 191, частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України та йому призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на три роки з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна. До вступу вироку в законну силу засудженому залишено попередній запобіжний захід – підписку про невиїзд. Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 07 лютого 2013 року вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17 вересня 2012 року стосовно ОСОБА_1 змінено: виключено з обвинувачення  кваліфікуючу ознаку – вимагання хабара та засудженому призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на три роки з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.
26 лютого 2013 року Луцький міськрайонний суд Волинської області направив начальнику Луцького міського відділу Управління Міністерства внутрішніх справ України у Волинській області копію вироку суду на засудженого ОСОБА_1 для виконання в частині взяття під варту, розпорядження та копію ухвали.
На звернення ОСОБА_1 Головне управління Національної поліції у Волинській області листом від 18 червня 2020 року № В-98/01/14-2020 повідомило, що за відсутності його за місцем постійного проживання як такого, що ухиляється від виконання вироку суду, були підстави для винесення відповідно до вимог статті 6, 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» постанови про заведення оперативно-розшукової справи та оголошення засудженого в державний розшук.
Надаючи правову оцінку правильності вирішення судом першої інстанції даного публічно – правового спору, суд апеляційної інстанції виходить із такого. 
Статтею 55 Конституції України визначено, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Згідно зі  статтею 1 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України)  кодекс адміністративного судочинства України визначає юрисдикцію та повноваження адміністративних судів, встановлює порядок здійснення судочинства в адміністративних судах.
Частиною 1 статті 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно з пунктами 1, 2 частини 1 статті 4 КАС України адміністративна справа - це переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір.
Публічно-правовий спір - спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи.
Частиною першою статті 19 КАС України встановлено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 171 КАС України суддя після одержання позовної заяви з`ясовує, чи належить позовну заяву розглядати за правилами адміністративного судочинства і чи подано позовну заяву з дотриманням правил підсудності.
Відповідно до частини першої статті 1 Кримінального процесуального кодексу України  (далі - КПК України) порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.
Завданнями кримінального провадження згідно з частиною першою статті 2 КПК України  є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Виконання вироку - завершальна стадія кримінального процесу, в якій вирок суду, що одержав законну силу, звертається до виконання і безпосередньо реалізуються рішення суду про покарання, про відшкодування шкоди, про оправдання і звільнення з під варти тощо та вирішуються питання, що виникають у зв`язку зі зверненням вироку до виконання і його виконанням.
Обов`язковість рішень суду є конституційним принципом правосуддя, що знайшов закріплення в статті 129 Конституції України. Умисне невиконання рішення, вироку, ухвали чи постанови суду або здійснення перешкод для їх виконання тягне кримінальну відповідальність, передбачену статтею 382 КК України.
Відповідно до ч. 1 статті 6 Закону України від 18 лютого 1992 року № 2135-XII «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі – Закон № 2135-XII) серед іншого підставою для проведення оперативно-розшукової діяльності є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про осіб, які ухиляються від відбування кримінального покарання.
Пункт 20 частини першої статті 8 Закону № 2135-XII передбачає, що прийняття рішення про проведення оперативно-розшукових заходів, подання та розгляд відповідних клопотань, проведення оперативно-розшукових заходів, фіксація та використання їх результатів, проведення цих заходів до постановлення ухвали слідчого судді та інші питання їх проведення регулюються згідно з положеннями  глави 21 Кримінального процесуального кодексу України з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, щодо мети проведення оперативно-розшукових заходів, суб`єкта ініціювання та проведення цих заходів, обґрунтування клопотання про їх проведення та підстав для його задоволення слідчим суддею, використання результатів оперативно-розшукових заходів та інших питань, обумовлених специфікою мети їх проведення. Прийняття рішень про проведення оперативно-розшукових заходів, які не потребують дозволу слідчого судді або рішення прокурора, здійснюється керівником відповідного оперативного підрозділу або його заступником з повідомленням про прийняте рішення прокурора.
На особу, яка підозрюється в підготовці до вчинення злочину, переховується від органів досудового розслідування, суду або ухиляється від відбування кримінального покарання, безвісти зникла, ведеться тільки одна оперативно-розшукова справа. Без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів, крім випадку, передбаченого   частиною четвертою  цієї статті, забороняється. Про заведення оперативно-розшукової справи виноситься постанова, яка затверджується начальником або уповноваженим заступником начальника органу Національної поліції або начальником відокремленого підрозділу територіального органу Національної поліції, підрозділу Національного антикорупційного бюро України, органу Служби безпеки України, Директором Державного бюро розслідувань або його уповноваженим заступником, керівником територіального органу або його уповноваженим заступником, Державної прикордонної служби України, Управління державної охорони України, розвідувального органу Міністерства оборони України, Служби зовнішньої розвідки України, оперативного підрозділу органів доходів і зборів, органу або установи виконання покарань чи слідчого ізолятора. У постанові зазначаються місце та час її складання, посада особи, яка виносить постанову, її прізвище, підстава та мета заведення оперативно-розшукової справи. Про заведення оперативно-розшукової справи протягом доби письмово повідомляється прокурор (частина третя статті 9 Закону №2135-XII).
Відповідно до статті 14 Закону України “Про оперативно-розшукову діяльність” нагляд за додержанням законів під час проведення оперативно-розшукової діяльності здійснюється Генеральним прокурором, його заступниками, керівниками обласних прокуратур, їх першими заступниками та заступниками, а також уповноваженими наказом Генерального прокурора прокурорами Офісу Генерального прокурора та уповноваженими наказом керівника обласної прокуратури прокурорами відповідних обласних прокуратур.
Прокурор в межах своєї компетенції, зокрема, перевіряє скарги на порушення законів органами, які проводять оперативно-розшукову діяльність, з ознайомленням у необхідних випадках з оперативно-розшуковими матеріалами; скасовує незаконні постанови про заведення або закриття оперативно-розшукової справи, зупинення або поновлення оперативно-розшукової діяльності чи про інші рішення, що суперечать закону; вживає заходів щодо усунення порушень законності під час проведення оперативно-розшукової діяльності і щодо притягнення винних до встановленої законом відповідальності; опротестовує незаконну постанову суду про дозвіл або відмову на проведення оперативно-розшукових заходів. Принесення протесту зупиняє проведення оперативно-розшукових заходів, дозвіл на які дано судом.
З системного аналізу викладеного законодавства вбачається, що при здійсненні оперативно-розшукової діяльності пов`язаної з досудовим розслідуванням Національна поліція України не виконує владні управлінські функції, а реалізовує свої повноваження визначені переліченими нормами  Закону України “Про оперативно-розшукову діяльність” та главою 21 Кримінального процесуального кодексу України. 
Відповідно до визначення, закріпленого в пункті десятому частини першої статті 3 КПК України, кримінальним провадженням є досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.
Отож, за своєю правовою природою кримінальне провадження становить єдиний комплекс вчинюваних в установленому КПК України  порядку дій, у межах якого органи досудового розслідування і суд здійснюють функцію притягнення особи до кримінальної відповідальності.
Відповідно, якщо спір виникає у зв`язку з протиправними, на переконання певної особи, діями та бездіяльністю посадових та службових осіб органів досудового розслідування, вчинених або не вчинених останніми у рамках кримінального провадження, перевірка правомірності таких діянь з огляду на положення пункту 2 частини другої  статті 19 КАС України знаходиться поза межами юрисдикції адміністративного суду, адже їх оскарження має здійснюватися у порядку, встановленому КПК України.
Аналогічна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 21 листопада 2018 року (справа № 826/2004/18) та від 18 листопада 2019 року (справа № 826/12608/17).
При цьому, Верховний Суд у постанові від 17 червня 2020 року у справі № 826/12608/17 вказав, що оперативно-розшукова діяльність, так само як і досудове слідство, охоплюється сферою регулювання кримінального процесуального законодавства.
Зважаючи на завдання оперативно-розшукової діяльності, її правову основу та правовий статус органів, які її здійснюють, а також значення матеріалів оперативно-розшукової діяльності у зіставленні із завданням кримінального провадження, визначеними  КПК, можна однозначно констатувати, що така діяльність є не управлінською, а процесуальною і становить частину саме кримінальних правових відносин.
У рішенні Конституційного Суду України від 23 травня 2001 року № 6рп/2001 роз`яснено, що кримінальне судочинство - це врегульований нормами КПК порядок діяльності органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду (судді) щодо порушення, розслідування, розгляду та вирішення кримінальних справ, а також діяльність інших учасників кримінального процесу - підозрюваних, обвинувачених, підсудних, потерпілих, цивільних позивачів і відповідачів, їх представників та інших осіб з метою захисту своїх конституційних прав, свобод і законних інтересів.  Захист прав і свобод людини не може бути надійним без надання їй можливості під час розслідування кримінальної справи оскаржити до суду окремі процесуальні акти, дії чи бездіяльність органів дізнання, попереднього слідства та прокуратури. Але таке оскарження може здійснюватися в порядку, встановленому згаданим вище Кодексом, оскільки діяльність посадових осіб, як і діяльність суду, має свої особливості та не належить до управлінської сфери. 
Відповідно до ст. 382 КК України умисне невиконання рішення, вироку, ухвали чи постанови суду або здійснення перешкод для їх виконання тягне кримінальну відповідальність. 
Отож, з огляду на приведені положення законодавства здійснення відповідачем оперативно - розшукових заходів пов`язаних з розшуком особи може буди також пов`язано з  досудовим розслідуванням за фактом кримінального провадження щодо умисного невиконання вироку суду. 
Як наслідок під час вчинення діянь, пов`язаних із досудовим розслідуванням злочинів, зокрема й при вирішенні питань щодо розшуку підозрюваного, не здійснюються публічно-владні управлінські функції, а отже, оскарження таких діянь має відбуватися виключно за правилами, встановленими КПК України.
Водночас, суду слід урахувати, що відповідно до п. 13-1 частини 1 ст. 537 КПК України під час виконання вироків суд, визначений  частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання щодо оскарження інших рішень, дій чи бездіяльності адміністрації установи виконання покарань.
Розгляд справ щодо питань, визначених у пункті 13-1 частини 1 статті 537 цього Кодексу, здійснюється в порядку адміністративного судочинства (ч.9 ст. 537 КПК України).
За наведених положень законодавства ключовим є питання, які функції у спірних правовідносинах виконує відповідач, а зокрема функції органу досудового розслідування за фактом кримінального провадження щодо умисного невиконання  вироку суду чи  функції установи яка забезпечує приведення вироку суду до примусового виконання, чи функції установи яка забезпечує розгляд заяв, звернень та скарг громадян (з огляду на позовну вимогу щодо повторного розгляду звернення позивача).
Позаяк, у випадку виконання функцій відповідачем, як органом досудового розслідування за фактом кримінального провадження щодо умисного невиконання вироку суду, то вказаний спір підлягає розгляду у порядку кримінального судочинства. 
У випадку ж виконання відповідачем  функцій  установи яка забезпечує  приведення вироку суду до примусового виконання, то вказаний спір згідно ч.9 ст. 537 КПК України підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства. 
У випадку ж виконання відповідачем функцій установи, яка забезпечує розгляд заяв, скарг та звернень громадян (з огляду на позовні вимоги позивача щодо повторного розгляду його скарги), то на такі звернення поширюються вимоги ст. ст. 1, 3, 4, 16 Закону України «Про звернення громадян».
Разом з тим, апеляційний суд наголошує, що чинним кримінально-процесуальним законодавством та ст. 537 КПК України не врегульовано питання з приводу того, до якого суду може бути оскаржено дії, бездіяльність, рішення органів Національної поліції України у випадку не закриття оперативно-розшукової справи, яка не пов`язана з досудовим розслідуванням та у випадку якщо у спірних правовідносинах відповідних орган Національної поліції не виконує відповідних функцій установи виконання покарань.
При цьому, у випадках, коли на момент звернення особи зі скаргою на проведені у кримінальному провадженні процесуальні дії, які за правилами КПК України не підлягають окремому оскарженню і можуть перевірятися при розгляді судом кримінальної справи по суті, розгляд таких скарг за правилами кримінального судочинства стає також неможливим.
Відповідно до частини 1 ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.
Отож, у випадку коли для розгляду таких спорів законом не встановлено іншого порядку судового провадження, то до даної категорії спорів застосовується положення частини 1 ст. 19 КАС України.
З огляду на викладене, апеляційний суд встановив, що позовну вимогу про зобов`язання Національної поліції у Волинській області, Міністерства внутрішніх справ України вчинити дії щодо виключення з Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про оголошення розшуку ОСОБА_1 та вжити усіх інших необхідних дій та заходів для скасування розшуку ОСОБА_1 , необхідно розглядати за правилами КАС України, оскільки для розгляду такого спору законом не встановлено іншого порядку судового провадження.
У той же час, порядок оскарження постанови про заведення оперативно - розшукової справи від 04 березня 2013 року, визначений КПК України, а тому, на переконання апеляційного суду, така не може бути оскаржена, в порядку, визначеному КАС України. 
Однак, при прийнятті оскаржуваної ухвали про відмову у відкритті провадження  у даній справі, суд першої інстанції на вказані обставини та положення законодавства не зважив та в установленому порядку вказаних питань не з`ясував, необхідних доказів та пояснень від відповідача не витребував та не надав їм належної правової оцінки, а як наслідок суд прийшов передчасного висновку про не підсудність частини позовних вимог  адміністративному суду.
Відповідно до  статті 320 КАС України підставами для скасування ухвали суду, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, які призвели до неправильного вирішення питання.
Підсумовуючи наведене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору допустив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та прийшов до передчасного висновку. 
Відтак, оскаржувану ухвалу суду першої інстанції, в частині, що прийнята з порушенням процесуальних норм, слід скасувати, а справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Керуючись ч. 4 ст. 229, ст. 308, 310 ст. 315, ст. 320, ст. 321, ст. 325, ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,          

                                               П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Ухвалу Волинського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року про відмову у відкритті провадження у справі № 140/15102/20 скасувати в частині позовних вимог, що стосуються зобов`язання Національної поліції у Волинській області, Міністерства внутрішніх справ України вчинити дії щодо виключення з Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про оголошення розшуку ОСОБА_1 та вжиття усіх інших необхідних дій та заходів для скасування розшуку ОСОБА_1 , направивши справу в цій частині для продовження розгляду до суду першої інстанції.
В іншій частині ухвалу Волинського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2020 року про відмову у відкритті провадження у справі № 140/15102/20 залишити без змін.
Постанова в частині направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, в іншій частині може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуюча суддя	 	Р. Б. Хобор 	
судді	 	Р. П. Сеник 	
 	 	С. М. Шевчук  	
Повний текст постанови складений 07.09.2021 року