П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

05 серпня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/99/21	
Головуючий в 1 інстанції: Гомельчук С.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача - судді Турецької І. О.,
суддів - Стас Л. В., Шеметенко Л. П.
за участі секретаря - Скоріної Т.С. 

позивача - ОСОБА_1 
представника офісу Генерального прокурора та Херсонської обласної прокуратури - Пашаєва Г. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційні скарги Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Херсонської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, а також про поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і про визнання недійсним запису у трудовій книжці та зобов`язання внести запис про його недійсність,
третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Офіс Генерального прокурора

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У січні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур (далі - Друга кадрова комісія) та Херсонської обласної прокуратури.
Звертаючись з вимогами до Другої кадрової комісії ОСОБА_1 просив визнати протиправним та скасувати рішення №70 від 23.11.2020 р. про неуспішне проходження ним атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Звертаючись до Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_1 просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ №919к від 23.12.2020 р. про звільнення його з посади прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури України;
- поновити на посаді прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області або на рівнозначній посаді з 29.12.2020 р.;
- визнати недійсним запис №11 від 29.12.2020 р. внесений до його трудової книжки та зобов`язати внести до трудової книжки запис про недійсність запису №11 від 29.12.2020 р.;
- стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 29.12.2020 р. по день винесення судом рішення про поновлення, із зобов`язанням провести відповідні відрахування;
- допустити до негайного виконання рішення суду в частині його поновлення на посаді та стягнення заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

В обґрунтування заявлених вимог було зазначено такі підстави.

Перша - атестація працівників прокуратури, що передбачена Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 р. №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ) та Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 (далі - Порядок №221) містить ознаки дискримінації.
Пояснюючи, в чому це проявляється, позивач указує на вибірковість її проведення, а також про суттєве звуження трудових прав прокурорів під час її проходження, що має наслідком масові звільнення працівників.

Друга - під час проходження анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки мали місце питання з подвійним тлумаченням. До того ж, мало місце порушення нормального функціонування комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, на якому здійснювалося тестування.

Третя - рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації від 23.11.2020 р. №70 прийнято та підписано особами, прізвища яких не були внесені в наказ Генерального прокурора №423 про створення Другої кадрової комісії від 10.09.2020 р. (зі змінами від 24.11.2020 р. №557).
Іншими словами спірне рішення прийнято та підписано неуповноваженими членами комісії, а саме: Клименко К. та 

Попковим Д. Четверта - атестація прокурорів не мала на меті встановлення відповідності (невідповідності) працівників посадам, які вони займають, а фактично покликана знівелювати професійний рівень предметної компетентності, досвіду і кваліфікації працівників на конкретних напрямах прокурорської діяльності, якими окреслювалися їхні посадові обов`язки.
П`ята - відсутність мотивації спірного рішення.

Заявляючи про протиправність наказу керівника Херсонської обласної прокуратури про його звільнення, позивач указує на відсутність ознак ліквідації та/або реорганізації органу прокуратури, в якому він займав посаду, що свідчить про відсутність підстав для звільнення, відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 р. №1697 - VII (далі - Закон №1697 - VII).

Також позивач вважає, що у разі задоволення його вимог про поновлення на посаді, керівник Херсонської обласної прокуратури повинен визнати запис про звільнення недійсним та виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року, ухваленого за правилами загального позовного провадження, позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Суд визнав протиправним та скасував рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур №70 від 23.11.2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» щодо ОСОБА_1 .
Також суд визнав протиправним та скасував наказ керівника Херсонської обласної прокуратури №919к від 23.12.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 - VII та поновив, останнього, на посаді прокурора Каланчацького відділу Скадовської окружної прокуратури Херсонської області з 29.12.2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.
Суд стягнув з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29.12.2020 року по 29.03.2021 року в розмірі 57  281 (п`ятдесят сім тисяч двісті вісімдесят одна) грн. 80 коп. та допустив до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Каланчацького відділу Скадовської окружної прокуратури Херсонської області з 29.12.2020 року та стягнення заробітної плати в межах стягнення за один місяць в розмірі 17  554 (сімнадцяти тисяч п`ятисот п`ятдесяти чотирьох) грн. 10 коп.

У задоволенні вимог ОСОБА_1 про визнання недійсним, внесеного Херсонською обласною прокуратурою запису до його трудової книжки про звільнення за №11 від 29.12.2020 р., та про обов`язок внести відповідний запис про його недійсність, суд - відмовив.

Задовольняючи позов ОСОБА_1 , в частині визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії №70 від 23.11.2020р. про неуспішне проходження анонімного тестування, суд першої інстанції вважав обґрунтованими доводи позивача, що дане рішення було прийняте та підписано неповноважним складом комісії.
Суд установив, що наказом Генерального прокурора від 10.09.2020р. №423 створено Другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур та визначено її персональний склад: Атаєва Д.К. , Луканьова Г.А. , Ноздрін О.В. , Грушовець Є., Гришин С., Васечко В .
Однак, як вважав суд, спірне рішення, замість членів комісії Грушовець Є. та Васечко В. підписали Клименко К. та Попков Д. , які не входили до її персонального складу.
Суд критично поставився до редакції наказу, що був наданий Офісом Генерального прокурора про інший склад комісії до якого входили Клименко К. та Попков Д. , зазначивши, що наказ в такій редакції не був опублікований на його офіційному веб-сайті, відповідно до вимог ч. 2 ст. 9 Закону №1697 - VII, а покликання представника третьої особи на даний документ за відповідним посиланням на електронний сайт, жодним чином не відноситься до наказу №423.
Резюмуючи викладене, суд дійшов висновку про порушення відповідачем пункту 19 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 р. №233 (далі - Порядок №233), що виразилося в безпідставній заміні членів комісії, що були відсутні при складанні тестування позивачем і не мали повноважень на підписання спірного рішення.

Використовуючи правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 24.04.2019 р. у справі №815/1554/17, суд першої інстанції в якості мотивів, для скасування наказу керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020р. №919к про звільнення ОСОБА_1 з посади, зазначив про наявність у п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697 - VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», що, відповідно, покладає на роботодавця обов`язок зазначати в наказі про звільнення конкретну підставу, визначену цим пунктом.
За таких умов, на думку суду, посилання Херсонської обласної прокуратури, в оскаржуваному наказі про звільнення, на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Одночасно, суд звернув увагу на визнання протиправною та скасування іншої підстави для прийняття оскаржуваного наказу від 23.12.2020 р. №919к, а саме: рішення Другої кадрової комісії №70.

Окрім того, суд першої інстанції встановив, що відбулося перейменування Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури на Каланчацький відділ Скадовської окружної прокуратури, що дає підстави, на його думку, для поновлення позивача на роботі саме в перейменованому органі. На переконання суду, це буде належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів.

Короткий зміст апеляційної скарги та відзиву.

Херсонська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора, вважаючи рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог, незаконним та необґрунтованим  в апеляційних скаргах, просять його скасувати і в цій частині прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову.
Доводи апеляційних скарг складаються з такого.

Скаржники вважають, що доводи суду першої інстанції про підписання рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації неуповноваженими членами комісії не відповідають дійсності.
Як зазначають скаржники, наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 р. №423 була утворена Друга кадрова комісія, в склад якої увійшли, у тому числі Клименко Кирило та Попков Даніїл . Відповідна копія наказу, завірена належним чином, була в розпорядженні суду першої інстанції.
Дійсно, як указують скаржники, склад комісії змінився, відповідно до наказу Генерального прокурора від 24.11.2020 р. №557, але це відбулося після прийняття та підписання рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції про відсутність підстав для звільнення позивача, оскільки був відсутній факт реорганізації, ліквідації прокуратури Херсонської області чи скорочення штатів, скаржники заявили про таке.
Так, є неоспореними обставини, що ОСОБА_1 , відповідно до Закону №113-ІХ подав заяву про переведення його на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Зі змісту його заяви випливає надана ним згода, що у разі неуспішного проходження атестації, його буде звільнено з посади прокурора.
Мотивами для підтвердження обставин законності звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора, скаржники вказують приписи Закону №113-ІХ, які не пов`язують виникнення підстав для звільнення прокурора з посади, в разі неуспішного проходження атестації, з процедурою ліквідації, реорганізації або скороченням штатів.

При цьому, вони покликаються на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, який встановлює, що прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, є підставою для звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII.
Наведені норми, як вважають скаржники, є спеціальними щодо інших нормативно - правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.
Аргументами апеляцій є також те, що поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію на посаді в органах прокуратури, порушує принцип рівності, адже надає, останньому, привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

Є неправильним, на думку скаржників, рішення суду першої інстанції в частині поновлення позивача в окружній прокуратурі. Покликаючись на сталу практику Верховного Суду, скаржники наголошують, що порушене право незаконно звільненого працівника, повинно бути відновлено шляхом поновлення його на посаді, з якої його було звільнено.
Окрім того, пункт 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ (в редакції, що діяла на момент спірних правовідносин), зокрема, встановлює, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у місцевих прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в окружну прокуратуру лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

ОСОБА_1 не скористався правом подання відзиву на апеляційні скарги.

Фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 з жовтня 2005 р. працював в органах прокуратури України.
Починаючи з 20.01.2017р. до моменту звільнення обіймав посаду прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області.

У жовтні 2019 р. на ім`я Генерального прокурора ОСОБА_1 написав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
У наведеній заяві, позивач зазначив, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними в Порядку №221 він ознайомлений та погоджується.
Зокрема, позивач підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбачених Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.
За результатами анонімного тестування, позивач набрав 52 бали, що, за положеннями Порядку №221, не є достатнім для допуску до інших етапів атестації, оскільки прохідний бал становив 70 балів.
Відповідно до рішення Другої кадрової комісії №2 від 23.11.2020р. №70 ОСОБА_1 визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.
Наказом керівника Херсонської обласної прокуратури від 23.12.2020 р. №919к позивача звільнено з займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697 - VII з 29.12.2020 р.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляційної скарги і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що наявні підстави для її задоволення, з огляду на таке.

Спірні правовідносини регулюються наступними законодавчими нормами.

Так, Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Пункт 6 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ унормовує, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № №1697-VII Закону України.

Згідно пункту 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ (в редакції, що діяла на момент спірних правовідносин), з дня набрання чинності цим Законом прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до змін, які почали діяти з 11.07.2021 р., пункт 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення даного Закону  унормовує, що положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:
звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.
Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.
Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.
Згідно з п. 11 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 Розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Пункти 4 та 5 розділу ІІ Порядку №221 унормовують, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідаючи на доводи апеляційних скарг Херсонської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, колегія суддів зазначає таке.

Скаржники, не погоджуючись з аргументом суду першої інстанції, що рішення про неуспішне проходження позивачем атестації підписано членами комісії, які були відсутні при складанні ним іспиту, а тому не мали повноважень на його підписання, зазначили наступні обставини.
Так, ними зазначено, що Генеральним прокурором в межах повноважень та у спосіб, передбачений законодавством, був виданий наказ від 10.09.2020 р. №423 про створення Другої кадрової комісії, у склад якої увійшли: Атаєва Д.К. , Луканьова Г.А. , Ноздрін О.В. , Гришин С. , Васечко В. , Клименко К. та Попков Д .

Далі, за твердженням скаржників, 24.11.2020 р. Генеральний прокурор наказом №557 вніс зміни до наведеного вище наказу, та визначив такий її склад: Атаєва Д.К. , Луканьова Г.А. , Ноздрін О.В. , Грушовець Є., Гришин С., Васечко В .

Перевіряючи викладені обставини, колегія суддів установила, що, на момент складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, був чинним наказ від 10.09.2020 р. №423 про створення Другої кадрової комісії, що підтверджується належним чином засвідченою копією. Дана копія містить усі необхідні реквізити, дата, номер, а також підпис особи, яка його видала (т.1 а.с.205).
Відповідно до копії даного документа у склад цієї комісії увійшли: Атаєва Д.К. , Луканьова Г.А. , Ноздрін О.В. , Гришин С. , Васечко В. , Клименко К. та Попков Д .

Позивачем до суду, на підтвердження своїх доводів про неповноважний склад Другої кадрової комісії, була надана роздруківка з веб-сайту Офісу Генерального прокурора копії наказу від 10.09.2020 р. №423, в якому зазначалося про те, що в ньому містяться зміни, внесені наказом від 24.11.2020р. щодо її складу (т.1 а.с.102).

Даний наказ містив такі відомості про склад Другої кадрової комісії: Атаєва Д.К. , Луканьова Г.А. , Ноздрін О.В. , Грушовець Є., Гришин С., Васечко В .

Пояснюючи обставини, чому саме така редакція наказу №423 від 10.09.2020 р. міститься на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, скаржники зазначили, що за приписами організаційно - розпорядчих документів Офісу Генерального прокурора розміщення на наведеному сайті наказів у їх первинній редакції після внесення в них змін не передбачено.

Водночас, як стверджують скаржники наказ №423 від 10.09.2020 р. у його первинній редакції знаходиться на сайті Офісу Генерального прокурора за відповідним посиланням.

Аналіз викладених обставин та доказів на їх підтвердження надає підстави колегії суддів для висновку про обґрунтованість доводів апеляційних скарг про відсутність порушень, з боку Офісу Генерального прокурора, пункту 19 Порядку №233 , який регулює формування складу кадрових комісій.
Зважаючи на викладене, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що наказ №423 від 10.09.2020 р. в редакції, що була надана органами прокуратури в процесі розгляду справи - не існував, адже, як вважав суд, на офіційному сайті редакція наказу №423 дублює зміст наказу №557, де зазначений один і той же склад комісії.

Позаяк єдиною підставою для висновку суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження позивачем атестації стало підписання його неповноважним складом Другої кадрової комісії, колегія суддів надавши цим обставинам правову оцінку, вважає можливим перейти до дослідження інших доводів скаржників, а саме: про відсутність законодавчих підстав для поновлення позивач в Каланчацькому відділі Скадовської окружної прокуратури Херсонської області.

Досліджуючи дані доводи колегія суддів установила таке.
З дня набрання чинності Законом №113-ІХ усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Відповідно до абзацу 2 пункту 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Підставу звільнення позивача у наказі №919 к указано пункт 9 частини1 статті 51 Закону № 1697-VII.

Верховний Суд у своєму рішенні від 27.04.2021 р. у справі №640/419/20 відзначив, що частина 3 статті 16 Закону № 1697-VII до набрання чинності Закону №113-ІХ унормовувала, що повноваження прокурора можуть бути припинені лише з підстав та в порядку визначеному цим законом. Після набрання чинності Закону №113-ІХ займенник цим було вилучено та зазначено, що повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом. 
Тобто, законодавець скасував заборону на звільнення з посади прокурора тільки лише за Законом № 1697-VII.
Таким чином, починаючи з 25 вересня 2019 року та на момент звільнення позивача підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише Законом України «Про прокуратуру», а й іншим законом, у тому числі і Законом №113-IX.
Крім того, слід враховувати, що Законом №113-IX, у тому числі, зупинено до 1 вересня 2021 року дію ст.60 Закону № 1697-VII, яка регулює звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
При цьому, аналіз пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX дає підстави для висновків, що Закон №113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункт 9 частина 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом №113-IX з дня набрання ним чинності.
Тобто, законодавець, за допомогою пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, на відповідний період в часі створив процедуру для реалізації статті 16 Закону № 1697-VII, а саме: призначення та звільнення прокурорів.
Слід вважати обґрунтованими доводи скаржників, що в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення апелянта на підставі зазначеної норми, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Важливим аргументом у даній справі суд апеляційної інстанції вважає те, що ОСОБА_1 , подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, погодився з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.
У протилежному випадку, позивач мав право відмовитись від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.
Отже, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків щодо непроходження атестації з метою переведення до окружної прокуратури.

Колегія суддів погоджується з доводами скаржників, що застосування судом першої інстанції висновків Верховного Суду, викладених в рішенні від 24.04.2019 р. у справі №815/1554/17 про обов`язок роботодавця зазначати в наказі про звільнення конкретну підставу, що визначена в п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII, позаяк невиконання таких дій породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності, є - недоречним, адже такі висновки зроблені за іншими фактичними обставинами справи.

Також, слід погодитися з доводами скаржників, що не ґрунтуються на вимогах законодавства рішення суду першої інстанції щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Каланчацького відділу Скадовської окружної прокуратури Херсонської області.
Як мовилося вище пункт 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ в редакції, яка діяла на момент спірних правовідносин та в редакції, що діє після 11.07.2021 р. встановив імперативну норму, що на посаду прокурора окружної прокуратури може бути переведена особа, лише у разі успішного проходження нею атестації.
Суд не вправі був поновляти позивача до Каланчацького відділу Скадовської окружної прокуратури Херсонської області, адже таким чином, останній, оминаючи процедуру атестації, може бути переведений до окружної прокуратури. Водночас така правова ситуація порушує конституційному принципу рівності громадян.
Як правильно зазначили апелянти, питання поновлення працівника саме на попередній посаді та в органі, з якого він був звільнений, у зв`язку з реформуванням органів державної влади, було неодноразово предметом  розгляду Верховного Суду.
Так, усталена практика суду вищої інстанції мовить про те, що у разі незаконного звільнення працівника, останній підлягає поновленню на посаді, з якої його було звільнено.
Так, у рішенні від 20.01.2021 р. (справа №804/958/16) Верховний Суд  зазначив, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а, отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
Узагальнюючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що відповідно до статті 317 КАС України є підстави для скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволення позову та ухвалення, в цій частині, нового рішення про відмову в його задоволенні. Підставою для скасування рішення суду першої інстанції, колегія суддів вважає неправильне застосування норм матеріального права, тобто неправильне тлумачення закону.

Керуючись ст. ст. 195, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Херсонської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора - задовольнити.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року, в частині задоволення позову ОСОБА_1 - скасувати.
Ухвалити в цій частині нове рішення, яким ОСОБА_1 відмовити у задоволенні позову про:
визнання протиправним та скасування рішення №70 від 23.11.2020р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;
визнання протиправним та скасування наказу № 919к від 23.12.2020 р. про звільнення з посади прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області та органів прокуратури України;

поновлення на посаді прокурора Каланчацького відділу Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області або на рівнозначній посаді з 29.12.2020 р. та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В іншій частині рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 29 березня 2021 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Доповідач - суддя                                                            І. О. Турецька

                      суддя                                                            Л. В. Стас

                      суддя                                                            Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 06.08.2021 року.