ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
16 вересня 2021 року
м. Київ
                                                                                    
справа № 462/2581/18
провадження № 51-1518 км 21
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
засудженого                                    ОСОБА_6 ,
захисника                                        ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції), 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018140060000351, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Красногірка Голованівського району Кіровоградської області, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , який зареєстрований у АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК), 
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого  ОСОБА_8 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 22 грудня 2020 року.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Залізничного районного суду м. Львова від 25 червня 2018 року  ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК, з урахуванням вироку Пустомитівського районного суду Львівської області від 26 березня 2018 року та вироку Залізничного районного суду м. Львова від 4 травня 2018 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 7 грудня 2017 року остаточно йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців. 
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з часу фактичного затримання з 29 січня 2018 року та на підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано в строк відбутого покарання його перебування в установах попереднього ув`язнення в період часу з 21 серпня 2017 року по 29 листопада 2017 року. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_8 залишено до вступу вироку в законну силу.
За вказаним вироком засуджено також ОСОБА_9 та ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК, судові рішення стосовно яких у касаційному порядку не оскаржуються.
За вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 за попередньою змовою в групі осіб разом із ОСОБА_8 , який раніше неодноразово судимий, востаннє 26 березня 2018 року Пустомитівським районним судом Львівської області за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, з урахуванням ст. 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, та ОСОБА_6 , який раніше судимий 5 вересня 2016 року Пустомитівським районним судом Львівської області за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 186 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців та звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК терміном на 3 роки, повторно 29 січня 2018 року близько 19:00 вчинили крадіжку майна на загальну суму 15 184,59 грн із квартири АДРЕСА_3 , власником якої є ОСОБА_10 , поєднану з проникненням у житло. Зокрема, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 шляхом злому металопластикового вікна проникли в приміщення вищевказаної квартири, у той час як ОСОБА_6 залишався на вулиці неподалік місця скоєння злочину задля сповіщення їх про осіб, які могли б перешкодити їм у вчиненні злочину та їх викрити. У подальшому ОСОБА_9 та ОСОБА_8 передали в рюкзак ОСОБА_6 частину викраденого майна, зокрема ноутбук марки «Леново В580» та коробки від телефонів із зарядним пристроєм, а також знаряддя злочину, а саме викрутку, після чого, сівши в автомобіль, припаркований неподалік від місця скоєння злочину, намагались з місця події втекти, однак були викриті та затримані працівниками поліції. Вчиненим злочином потерпілій ОСОБА_10 заподіяно матеріальної шкоди на загальну суму 15 184,59 грн.
Львівський апеляційний суд ухвалою від 22 грудня 2020 року вирок суду першої інстанції залишив без зміни та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зарахував ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення за період з 21 серпня 2017 року по 29 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Короткий зміст вимог, наведених у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі та доповненні до неї захисник у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого просив відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 436 та пунктів 1, 3 ч. 1 ст. 438 КПК скасувати ухвалу апеляційного суду в частині щодо засудження  ОСОБА_8  до покарання у виді 4 років 7 місяців позбавлення волі та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
 
На обґрунтування своїх доводів захисник зазначив у скарзі про те, що, переглядаючи вирок щодо ОСОБА_8 у частині призначення покарання, суд апеляційної інстанції:
-                      не розглянув клопотання захисника від 6 лютого 2020 року щодо зарахування засудженому терміну попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (на переконання сторони захисту, суд апеляційної інстанції повинен був перерахувати періоди часу з 21 серпня по 29 листопада 2017 року та з 29 січня 2018 року по 22 грудня 2020 року) та, не прийнявши судового рішення з приводу заявленого клопотання, відповідно до ч. 3 ст. 363 КПК оголосив судові дебати, в оскаржуваній ухвалі не зазначив щодо вказаного клопотання;
-                      не визначив строку відбутого та невідбутого ОСОБА_8 покарання на момент розгляду апеляційної скарги Львівським апеляційним судом, тобто 22 грудня 2020 року, у зв`язку з чим захисник вбачає невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого згідно з п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК.
Позиції учасників судового провадження
На касаційну скаргу заперечень від учасників судового провадження не надходило.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу, а прокурор заперечував щодо задоволення вимог касаційної скарги захисника.
Мотиви Суду
Згідно із ч. 2 ст. 433 КПК  суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.
Частиною 2 ст. 50 КК передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. 
Беручи до уваги вищезазначені положення, з урахуванням наданих матеріалів кримінального провадження Суд дійшов висновку, що доводи в касаційній скарзі засудженого про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі і неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність є необґрунтованими.
Так, вироком Залізничного районного суду м. Львова від 25 червня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК та ч.1 ст. 71 КК йому визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував його щире каяття у вчиненому злочині як обставину, що пом`якшує покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, те, що він має двох дітей, 2016 та 2017 років народження, ступінь тяжкості скоєного злочину, який є тяжким злочином, вчиненим умисно, а також те, що ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, перебуває на обліку в КЗ ЛОР «Медичний центр превенції та терапії узалежнень» з 2016 року, згідно з доповіддю органу пробації існує високий ризик вчинення ним кримінального правопорушення. Виходячи з наведеного, суд дійшов переконання, що ОСОБА_8 слід обрати покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті обвинувачення. Водночас підстав для застосування до ОСОБА_8 статей 69, 75 КК суд першої інстанції не знайшов з огляду на відсутність у справі сукупності обставин, що пом`якшують та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, і зробив висновок, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції щодо призначення виду та розміру покарання, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, який також не знайшов підстав для пом`якшення покарання, обраного ОСОБА_8 , відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості, достатньо мотивований, а покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 , є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. 
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Водночас, зазначаючи в касаційній скарзі як підставу для скасування рішення суду апеляційної інстанції невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого,захисник не мотивує, у чому полягає несправедливість покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 8 місяців, призначеного ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.
Що стосується доводів захисника щодо невизначення судом апеляційної інстанції строку відбутого та невідбутого  ОСОБА_11 покарання на момент розгляду апеляційної скарги, тобто 22грудня 2020 року, що, на його переконання, слід вважати невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК, то вказані доводи є необґрунтованими. Зазначаючи ці доводи, захисник не вказує, який саме період відбутого покарання, на його думку, не врахував суд та яким чином це вплинуло на строк призначеного покарання та законність оскаржуваної ним ухвали апеляційного суду.
Так, під час апеляційного розгляду захисник звернувся до суду з клопотанням про перерахування його підзахисному терміну попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII, починаючи з 23 квітня 2016 року по день розгляду Львівським апеляційним судом апеляційної скарги на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 26 червня 2018 року.
Суд апеляційної інстанції, розглянувши зазначене клопотання та встановивши з матеріалів справи, що ОСОБА_8 перебував в установах попереднього ув`язнення в період часу з 21 серпня по 29 листопада 2017 року, дійшов висновку, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК слід зарахувати в строк відбутого покарання перебування останнього в установах попереднього ув`язнення в цей період часу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тоді як судом першої інстанції було враховано цей період без зазначення такого розрахунку. Мотивів щодо незарахування іншого періоду, який просив захисник у клопотанні, суд апеляційної інстанції в ухвалі не навів.
Водночас, захисник, посилаючись у касаційній скарзі на те, що суд апеляційної інстанції повинен був зарахувати засудженому термін попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21 серпня по 29 листопада 2017 року та з 29 січня 2018 року по 22 грудня 2020 року, не зазначив, чому він повторно просить вирішити це питання щодо періоду з 21 серпня по 29 листопада 2017 року (тоді як апеляційний суд у резолютивній частині ухвали виклав своє рішення в цій частині), та не вказує, які саме порушення норм матеріального права допущено судом апеляційної інстанції у цьому випадку, а також за період з 29 січня 2018 року по 22 грудня 2020 року, тоді як відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 15 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в частині першій цієї статті, а злочин у цьому провадженні вчинено після прийняття вказаного Закону. Крім того, захисник у касаційній скарзі не зазначив, яким чином за вказаних обставин незазначення судом мотивів про незарахування періоду з 29 січня 2018 року по 22 грудня 2020 року перешкодило чи могло перешкодити суду прийняти законне рішення. Водночас у резолютивній частині вироку суду першої інстанції, залишеному без зміни апеляційним судом, ухвалено обчислювати строк відбування покарання ОСОБА_8 із часу фактичного затримання — з 29 січня 2018 року.
Крім того, посилання захисника у скарзі на рішення Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17 (провадження №13-31кс18) також не спростовує законності рішення суду апеляційної інстанції в цій частині, оскільки злочин, за вчинення якого ОСОБА_8 притягнуто до кримінальної відповідальності за вироком Залізничного районного суду м. Львова від 25 червня 2018 року, вчинено ним 29 січня 2018 року, коли ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII вже не діяла, а відповідно до вказаного рішення Великої Палати, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
За таких обставин касаційна скарга захисника в цілому не містить обґрунтованих посилань на такі істотні порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а також на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність чи невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
З урахуванням зазначеного вище відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог касаційної скарги захисника та скасування або зміни судового рішення відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК.
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого  ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу Львівського апеляційного суду від 22 грудня 2020 року стосовно засудженого ОСОБА_8 — без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                ОСОБА_2                               ОСОБА_3