УХВАЛА

02 серпня 2021 року 

м. Київ

Справа №  910/11739/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кролевець О.А. - головуючий, Кондратової І.Д., Студенця В.І.
за участю секретаря судового засідання Забеліної О.О.
та представників
Позивача: Кураса С.А.
Відповідача -1:  Клименко Н.С.
Відповідача -2: Салівон Д.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал Елементс Юкрейн"
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.01.2021
(головуючий - Кравчук Г.А., судді Козир Т.П., Чорногуз М.Г.)
та рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2020
(суддя Плотницька Н.Б.)
у справі №910/11739/19
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал Елементс Юкрейн"
до 1) Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом"; 2) MW Brothers Worldwide s.r.o.
про визнання недійсним результатів торгів та визнання контракту недійсним,
ВСТАНОВИВ:
1. У зв`язку з перебуванням судді Губенко Н.М. у відпустці склад судової колегії суду касаційної інстанції змінився, що підтверджується витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 21.07.2021.
2. Товариство з обмеженою відповідальністю "Кемікал елементс юкрейн" (далі - ТОВ "Кемікал елементс юкрейн", Позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (далі - ДП "НАЕК "Енергоатом", Відповідач - 1) та MW Brothers Worldwide s.r.o. (далі - MW Brothers Worldwide s.r.o., Відповідач -2) про:
- визнання недійсними результатів торгів щодо предмета закупівлі "Кислота борна для ВП ХАЕС" - код ДК "021:2015:35810000-5 - "Основні неорганічні хімічні речовини" (ID: № UA-2019-05-29-000038-ДК "021:2015:24310000-0" - "Основні неорганічні хімічні речовини", оформлені протоколом розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця торгів на закупівлю ДК 021:2015:24310000-0 Основні неорганічні хімічні речовини (Кислота борна для ВП ХАЕС) № 6270 від 09.07.2019; 
- визнання недійсним контракту від 16.08.2019 № 53-129-01-19-01935, укладеного між ДП "НАЕК "Енергоатом" та MW Brothers Worldwide s.r.o.
3. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що тендерна пропозиція Відповідача-2 не відповідає вимогам Тендерної документації, так, Відповідачем-2 надано недостовірну інформацію щодо виконання аналогічних договорів, а тому, Відповідач - 1 повинен був її відхилити. Отже, наявні підстави для визнання недійсними результатів торгів, внаслідок чого також підлягає визнанню недійсним контракт, укладений між відповідачами. 
4. Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.11.2020 , залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 21.01.2021, у позові відмовлено.
5. Судами встановлено, що 29.05.2019 на сайті E-Tender ДП "НАЕК "Енергоатом" опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2019-05-29-000038-b щодо предмету закупівлі "кислота борна для ВП ХАЕС", код ДК 021:2015:24310000-0 - Основні неорганічні хімічні речовини. Для проведення процедури закупівлі, рішенням  Тендерного комітету ДП "НАЕК"Енергоатом" від 28.05.2019, затверджено  Тендерну документацію на закупівлю товарів за темою: "ДК 021:2015 24310000-0 Основні неорганічні хімічні речовини (кислота борна для ВП ХАЕС)" для ДП "НАЕК "Енергоатом" за процедурою - відкриті торги.
6. На участь у публічних торгах було зареєстровано 4 тендерні пропозиції: ТОВ "Лінкс Лабораторія", ТОВ "Спільне українсько-латвійське підприємство "Хімімпекс", ТОВ "Кемікал елементс юкрейн" та MW Brothers Worldwide s.r.o.
7. Згідно положень ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:
1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 цього Закону;
3) наявні підстави, зазначені у ст. 17 і ч. 7 ст. 28 цього Закону;
4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
8. У частині 1 п. 5.1. Розділу ІІІ Тендерної документації "Кваліфікаційні критерії" визначено наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, зокрема: довідка встановленої форми (додаток 2 до ТД), підписана керівником та скріплена печаткою учасника (у разі її використання), із зазначенням аналогічного договору, разом з найменуванням суб`єкта, з яким було укладено такий договір, його адресою та контактними телефонами, номером та датою, загальною сумою, найменуванням продукції, обсягом поставки та інформацією про стан виконання (допускається зазначення одного або більше договорів). Аналогічними договорами вважаються договори на постачання продукції.  
9. У п. 6 ч. III Тендерної документації (інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) зазначено, що учасник процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції повинен, зокрема, надати інформацію про проходження виробником оцінки у встановленому в ДП НАЕК "Енергоатом" порядку. У випадку, якщо виробник не пройшов оцінку чи відсутнє рішення ДП НАЕК "Енергоатом" щодо використання його продукції без проведення такої оцінки, надати лист-згоду виробника продукції на проведення його оцінки. Якщо учасник не є виробником, у складі тендерної пропозиції додатково повинен надати документальне підтвердження статусу уповноваженого представника (дилера, дистриб`ютора тощо) виробника.
10. Судами встановлено, що на виконання п. 5.1 частини ІІІ Тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету ДП "НАЕК "Енергоатом" від 28.05.2019, MW Brothers Worldwide s.r.o. подало документи, передбачені Тендерною документацією, в тому числі Довідку про досвід виконання MW Brothers Worldwide s.r.o. аналогічного договору щодо постачання борної кислоти. Так, у вказаній довідці міститься інформація про укладення між MW Brothers Worldwide s.r.o. та ТОВ "Лед Стандарт Інжиніринг" (із зазначенням адреси місця знаходження та контактний телефон) договору № К-1605 від 16.05.2019, на суму  450 000,00 грн, на постачання борної кислоти, марки А, обсягом поставки 5т, який повністю виконано.
11. На виконання пункту  6 частини  ІІІ Тендерної документації Відповідач-2 надав лист-згоду Eti Мaden Ab Etiproducts Oy від 17.06.2019 на проведення оцінки виробника та лист про представництво від 17.06.2019, яким підтверджено дилерське право Відповідача-2 на реалізацію кислоти борної. Також, листом про представництво від 17.06.2019, Etimaden Ab Etiproducts Oy підтверджено дилерське право MW Brothers Worldwide s.r.o. на реалізацію в 2019 році кислоти борної ULS-NR (CAS No 10043-35-3), для технологічних потреб АЕС, що входять в ДП НАЕК "Енергоатом" України.  Крім того, листом від 17.06.2019 повідомлено, що Etimaden Ab Etiproducts Oy материнська компанія AB Etiproducts OY має можливість виготовити борну кислоту ULS-NR (CAS No 10043-35-3).
12. 25.06.2019 проведено публічні торги, за результатами яких переможцем визначено MW Brothers Worldwide s.r.o.
13. В наступному, за результатами проведених публічних торгів, 16.08.2019 між ДП "НАЕК "Енергоатом" (покупець за договором) та MW Brothers Worldwide s.r.o. (постачальник за договором) укладено контракт № 53-129-01-19-01935 (далі - контракт), відповідно до умов якого постачальник зобов`язується в порядку і на умовах, визначених у контракті, поставити кислоту борну (boric acid) виробництва Eti Maden, Туреччина (далі - продукція) для потреб ВП "Хмельницька АЕС" ДП "НАЕК "Енергоатом" (далі - кінцевий споживач), а покупець зобов`язується в порядку і на умовах, визначених у Контракті, прийняти і оплатити продукцію.
14. Рішенням ДП "НАЕК "Енергоатом" від 27.09.2019 № РШ-П 0.23.091-19,  затверджено Eti Мaden Isletmeleri Genel Mudurlugu Ayvali Mah (компанія Eti maden) в якості постачальника за результатами проведення відповідної оцінки. В пункті 5 вказаного рішення зазначено про представника постачальника, який має право постачати його продукцію, а саме компанія Eti maden в східній Європі - "Ab Eti products Oy" (Finland).
15. Оцінивши вищезазначені обставини справи,  з урахуванням положень ст.ст. 1, 5, 12, 16, 17, 20, 22, 28, 30 Закону України "Про публічні закупівлі",  суди зазначили, що  Відповідачем -2 виконано всі вимоги Тендерної документації,  а тому, суди дійшли висновку, що у ДП "НАЕК "Енергоатом"  були відсутні підстави, визначені у ст.ст.  17, 30  Закону України "Про публічні закупівлі", для відхилення тендерної пропозиції  MW Brothers Worldwide s.r.o.  
16. З урахуванням зазначеного та положень ст.ст.  203, 215 ЦК України, суди дійшли висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову та  визнання недійсними результатів торгів та контракту, укладеного за результатами таких торгів. 
17. Водночас, судами також встановлено, що контракт укладений між Відповідачами, виконаний у повному обсязі.
18.   Не погоджуючись з висновками судів попередніх інстанцій,    Позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою (з урахуванням заяви про усунення недоліків), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій  норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду та прийняти нове рішення про задоволення позову.
19. Підставою касаційного оскарження судових рішень Позивач зазначив пункт 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України  (далі - ГПК України) та послався на те, що апеляційний суд переглядаючи рішення суду першої інстанції порушив норми процесуального права, зокрема, ст.ст. 2, 79, 209, 210, 269 ГПК України, крім того, скаржник зазначив, що судами невірно застосовано положення ст.ст. 203, 215, 216, 236 ЦК України, ст.ст. 1, 2, 3, 5, 12, 16, 17, 22, 28, 30 Закону України "Про публічні закупівлі", та не враховано правових висновків Верховного Суду, в подібних правовідносинах, викладених у  постанові Верховного Суду від 24.07.2019 у справі № 804/9872/15 , а також правових висновків викладених у постанові Верховного Суду України від 22.02.2017 у справі № 6-2677цс16.
20. Відповідачі подали відзиви на касаційну скаргу Позивача,  в яких зазначають про  безпідставність доводів та вимог, викладених Позивачем у касаційній скарзі, оскільки, скаржником не визначено яке його право порушено та потребує захисту,  також Відповідачі вказують на те, що Позивач посилаючись на підстави касаційного оскарження  судових рішень передбачені п. 1 частини 2 ст. 287 ГПК України, зазначає постанови Верховного Суду,  правові висновки у яких стосуються правовідносин, які  не є подібними до даної справи. У зв`язку з чим,  Відповідач- 2  просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін,  а Відповідач - 1, з урахуванням положень частини 5 ст. 296 ГПК України,  просить закрити касаційне провадження у справі.
21. Згідно з частиною 1 статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
22. За змістом пункту 1 частини 2 статті 287 ГПК України оскарження судових рішень з підстави, зазначеної в пункті 1 частини 2 цієї статті, можливе за наявності таких складових: неоднакове застосування одних і тих самих норм матеріального права апеляційним судом у   справі, в якій подано касаційну скаргу, та у постанові Верховного Суду, яка містить висновок щодо застосування цієї ж норми права у подібних правовідносинах; ухвалення різних за змістом судових рішень у справі, у якій подано касаційну скаргу, і у справі, в якій винесено постанову Верховного Суду; спірні питання виникли у подібних правовідносинах.
23. Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах необхідно розуміти такі рішення, де подібними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.05.2020 у справі № 910/719/19, постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц).
24. Зі змісту зазначених скаржником у касаційній скарзі постанов, Суд вбачає, що наведені в них висновки стосуються застосування норм права у правовідносинах, які не є подібними до правовідносин у справі, що розглядається.
25. Так, у справі № 6-2677цс16, на яку посилається скаржник, до суду звернулась фізична особа - боржник у виконавчому провадженні з позовом до приватного підприємства, відділу державної виконавчої служби, іншої фізичної особи про визнання недійсним протоколу та акту проведення прилюдних торгів, свідоцтва про придбання нерухомого майна з прилюдних торгів. Позов мотивовано тим, що прилюдні торги організовано та проведено з порушеннями процедури, встановленої нормами чинного законодавства, про що стало відомо після їх проведення, складання та підписання протоколу.
Рішенням суду першої інстанції, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду, та ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, позов задоволено: визнано недійсними прилюдні торги з реалізації арештованого нерухомого майна - земельної ділянки для будівництва та обслуговування житлового будинку і господарських будівель, скасовано протокол проведення прилюдних торгів з реалізації нерухомого майна; скасовано акт проведення прилюдних торгів, скасовано свідоцтво про придбання нерухомого майна з прилюдних торгів, видане приватним нотаріусом; повернуто у власність позивача земельну ділянку для будівництва та обслуговування житлового будинку і господарських будівель.
Рішення судів мотивовано тим, що прилюдні торги, було проведено з порушенням правил проведення торгів, визначених Тимчасовими положеннями про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затвердженими наказом Міністерства юстиції України від 27.10.1999 № 668/5, зокрема всупереч пункту 3.11 Тимчасового положення прилюдні торги не відбулися двічі, отже, відповідно до пункту 7.3 Тимчасового положення, майно необхідно було  зняти з торгів. Крім того порушено вимоги про повідомлення боржника про дату, час та місце проведення прилюдних торгів, а також про стартову ціну реалізації майна.
Верховний Суд України у справі № 6-2677цс16 скасував судові рішення попередніх судових інстанцій, справу направив на новий розгляд до суду першої інстанції та зазначив, що установивши, що проведення прилюдних торгів відбулося з порушенням Закону України "Про виконавче провадження" та Тимчасового положення про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, суди мають перевірити, чи вплинули ці порушення на результати торгів, чи порушені внаслідок цього права і законні інтереси позивача, який оспорює результати торгів, оскільки підставою для пред`явлення позову про визнання прилюдних торгів недійсними є наявність не лише порушення норм закону під час проведення прилюдних торгів, а й порушення прав і законних інтересів особи, яка їх оспорює.
Отже, правовідносини у справі № 6-2677цс16 та у справі №910/11739/19 не є подібними, так як відрізняються як за предметом, підставами позову, суб?єктним складом, так і за матеріально - правовим регулюванням спірних правовідносин. Слід також зазначити, що за результатами нового розгляду справи фактично - доказова база в ній може істотно змінитися, адже й сам новий розгляд став наслідком недостатнього дослідження судами обставин і доказів у справі, а така зміна, у свою чергу, вплине на правові висновки у справі (аналогічна правова позиція викладена в ухвалах Верховного Суду від 19.05.2020 зі справи № 916/1886/18 та від 26.05.2020 зі справи № 922/2776/19).
26. Предметом спору у справі №    804/9872/15, є визнання протиправними дій відділу державної виконавчої служби щодо реалізації рухомого та нерухомого майна - майнового комплексу, яке належить територіальній громаді, закріпленого на праві повного господарського відання за комунальним підприємством та визнання протиправним та скасування акта про проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна. Позовні вимоги мотивовані тим, що виконавча служба протиправно провела прилюдні торги з реалізації арештованого нерухомого майна, оскільки відчуження комунального майна здійснено без повідомлення та без згоди про це власника комунального майна, що суперечить вимогам статей 62 та 64 Закону України "Про виконавче провадження". Реалізація арештованого майна відбулася за заниженою ціною. Справа розглядалась судами неодноразово. Останньою постановою адміністративного суду першої інстанції позов задоволено, апеляційний адміністративний суд скасував рішення суду першої інстанції та відмовив у позові. 
Верховний Суд залишив без змін постанову апеляційного суду.  У постанові від 24.07.2019 у справі №   804/9872/15 Верховний Суд погодився з правовою позицією, яка була висловлена у постанові Верховного Суду України від 22.02.2017 у справі № 6-2677цс16, та зазначив, що головною умовою, яку повинні встановити суди, є наявність порушень, що могли вплинути на результат торгів, тобто не тільки недотримання норм закону під час проведення прилюдних торгів, а й порушення прав і законних інтересів особи, яка їх оспорює, способом захисту яких є визнання прилюдних торгів недійсними. Виходячи з аналізу правової природи процедури реалізації майна на прилюдних торгах, яка полягає в продажу майна, тобто в забезпеченні переходу права власності на майно боржника, на яке звернуто стягнення, до покупця - учасника прилюдних торгів, та ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення прилюдних торгів, складання за результатами їх проведення акта проведення прилюдних торгів є оформленням договірних відносин купівлі-продажу майна на публічних торгах, тобто є правочином. Отже, правова природа продажу майна з публічних торгів дає підстави для можливості визнання торгів недійсними за правилами визнання недійсними правочинів, зокрема на підставі норм цивільного законодавства (статей 203, 215 Цивільного кодексу України) про недійсність правочину як такого, що не відповідає вимогам закону, у разі невиконання вимог щодо процедури, порядку проведення торгів, передбачених Тимчасовим положенням.
27. Отже, проаналізувавши вищезазначену постанову Верховного Суду  та Верховного Суду України  у  справах, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції констатує, що вказані справи відрізняються від справи, що зараз переглядається Судом як за предметом спору, підставами позову, так і за суб`єктним складом. У кожній конкретній справі судами досліджувались різні за змістом докази, які подавались сторонами в обґрунтування позовних вимог    про визнання недійсними прилюдних торгів.  Так, у вказаних справах суди касаційної інстанції загалом керувались положеннями Закону України "Про виконавче провадження" та Тимчасовим положенням про порядок проведення прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 27.10.1999 № 668/5, при цьому, у цих справах  судами не  застосовувались положення Закону України "Про публічні закупівлі". Тоді як, у справі, що зараз переглядається Верховним Судом, в основу судових рішень покладено саме положення Закону України "Про публічні закупівлі". Отже, у кожній зі справ при застосуванні дискреційних повноважень щодо застосування положень законодавства, яке регулює правовідносини у справі, суди виходили із встановлених ними конкретних обставин, що у свою чергу, не може свідчити про подібність правовідносин у даній справі та у справах, наведених  скаржником у касаційній скарзі, оскільки рішення у них прийняті за результатами дослідження різних доказів, обставин та застосування іншого законодавства.
28. Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 296 ГПК України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
29. Зазначена норма процесуального права спрямована на формування усталеної судової практики вирішення господарських спорів, що виникають із подібних правовідносин, а її застосування судом касаційної інстанції свідчитиме про дотримання принципу правової визначеності.
30. Отже, встановивши після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини 2 статті 287 ГПК України, що висновки щодо застосування норм права, які викладені у поставах Верховного Суду та на які посилався скаржник у касаційній скарзі, стосуються правовідносин, які не є подібними, Суд дійшов висновку про необхідність закриття касаційного провадження відповідно до пункту 5 частини 1 статті 296 зазначеного Кодексу. 
31. Зважаючи, що підстава касаційного оскарження судових рішень, касаційної скарги ТОВ "Кемікал Елементс Юкрейн", передбачена  у п. 1 частини 2 ст. 287 ГПК України, не знайшла свого підтвердження,  інші доводи касаційної скарги про порушення апеляційним судом норм процесуального права, з урахуванням положень частини 3 статті 310 ГПК України, не можуть братися до уваги судом касаційної інстанції.
32. У зв`язку з тим, що касаційне провадження у справі закривається, судові витрати в даній справі, з урахуванням вимог статей 129, 130 ГПК України, розподілу не підлягають. Адже за змістом зазначених норм покладення судових витрат на ту чи іншу сторону або компенсація таких витрат здійснюється у випадках розгляду справи по суті або у разі визнання позову, закриття провадження у справі чи залишення позову без розгляду (причому закриття провадження у справі є процесуальною дією, відмінною від закриття касаційного провадження).         
Керуючись статтями 129, 233, 234, 235, 296, 300, 301, 308, 314 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

УХВАЛИВ:
1. Закрити  касаційне провадження  за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Кемікал Елементс Юкрейн" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.01.2021 та рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2020 у справі №910/11739/19.
Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та оскарженню не підлягає.
  
Головуючий суддя                                                                                                                                                           О.А. Кролевець
  
Судді                                                                                                                                                                                                         І.Д. Кондратова
  
                                                                                                                                                                                                                               В.І. Студенець