П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/19898/20 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Єфіменко Ольга Володимирівна   
Суддя-доповідач -  Капустинський М.М.   
07 липня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Капустинського М.М. 
суддів:  Сапальової Т.В.  Смілянця Е. С. , 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Житомирського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 12 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Житомирського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки про визнання протиправними дій, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
в листопаді 2020 року звернувся ОСОБА_1 Житомирського окружного адміністративного суду з із позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому просив:
- визнати протиправним дії ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо несвоєчасної виплати йому грошової компенсації за невикористані дні щорічної додаткової відпустки;
- зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_2 нарахувати та виплатити йому середній заробіток за 482 днів затримки повного розрахунку при звільненні за період з 06.07.2019 по 29.10.2020 включно, обчислений шляхом множення середньоденного розміру його грошового забезпечення за останні два місяці служби на кількість днів затримки виплати грошової компенсації за невикористані дні щорічної додаткової відпустки.
Позивач вважає, що має право на стягнення середнього заробітку за весь час затримки по виплаті грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки по день фактичного розрахунку, оскільки  станом на день прийняття наказу про виключення його зі списків особового складу відповідач не провів з ним повний розрахунок при звільненні.
Наголошує, що виплата компенсації за невикористані дні додаткової відпустки здійснена Житомирським обласним військовим комісаріатом із затримкою в 482 дні після виключення зі списків особового складу, а тому вважаючи протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо нарахування та виплати середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні, як того вимагає ст. 117 Кодексу законів про працю України звернувся до суду із даним позовом за захистом своїх соціальних прав.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 12 березня 2021 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним дії ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо несвоєчасної виплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані дні щорічної додаткової відпустки.
Зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_2 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток затримки повного розрахунку при звільненні за період з 06.07.2019 по 29.10.2020 включно.
У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що ОСОБА_1 , проходив військову службу в Радомишльському районному військовому комісаріаті, який знаходиться на фінансовому забезпеченні у Житомирському обласному військовому комісаріаті на посаді військового комісара.
Наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) №214 від 11.06.2019 звільнений з військової служби та на підставі наказу тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 №145 від 05.07.2019 (а.с.16) позивач звільнений з військової служби та виключений зі списків особового складу військової частини з 05.07.2019.
При звільненні з військової служби з позивачем не проведено остаточного та повного розрахунку, а саме не виплачено грошову компенсацію за невикористані дні щорічної додаткової оплачуваної відпустки тривалістю 14 календарних днів. Таку виплату позивачу здійснено лише 30.10.2020, що підтверджено банківською випискою про зарахування коштів на його рахунок (а.с.15).
Позивач вважає, що невиплата грошової компенсації за невикористану додаткову відпустку, як учасника бойових дій, свідчить про протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень, у зв`язку із чим має право на стягнення з відповідача середнього заробітку за весь час затримки по виплаті грошової компенсації, а тому за захистом своїх прав та інтересів останній звернувся до суду.
Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку, що зважаючи на те, що відповідач не провів з позивачем при звільненні з військової служби остаточний розрахунок, останній має право на отримання середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні.
Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з приписами частини 1 статті 46 Конституції України громадяни мають право на соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом.
Законом України від 20.12.1991 № 2011-ХІІ "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" (далі-Закон № 2011-ХІІ) визначені основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, встановлено єдину систему їх соціального захисту, гарантовано військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни та врегульовано відносини у цій галузі.
Статтею 1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" № 2011-XII від 20.12.1991 (далі - Закон № 2011-XII) визначено, що соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі.
Згідно з положеннями частин 1 - 4 статті 9 Закону № 2011-XII держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів. До складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення. Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця. Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону. Грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності. Порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні утворені відповідно до законів України військові формування та правоохоронні органи, керівниками розвідувальних органів України.
Колегія суддів зауважує, що положення трудового законодавства (в тому числі й Кодексу законів про працю України) не поширюються на правовідносини, що виникають при визначенні норм оплати грошового забезпечення військовослужбовців, порядку такого грошового забезпечення, оскільки такі врегульовані спеціальним законодавством. Разом із тим, спеціальне законодавство, яким визначено порядок, умови, склад, розміри грошового забезпечення військовослужбовців, не врегульовує відносини, що пов`язані із затримкою розрахунку при звільненні (припинення контракту про проходження військової служби) військовослужбовців з лав Збройних Сил України, відповідальності за затримку розрахунку при такому звільненні. Відтак, в такому разі застосуванню підлягають положення Кодексу законів про працю України.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 7 травня 2002 року №8-рп/2002 при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.
Частиною 1 статті 47 КЗпП України передбачено, що власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Строки проведення розрахунку при звільненні та відповідальність за недотримання таких строків визначені статтями 116 та 117 КЗпП України.
У статті 116 КЗпП України йдеться про те, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Статтею 117 КЗпП України визначено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Однак, при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Вказаними нормами визначено обов`язок роботодавця провести розрахунок із працівником саме в день його звільнення; при цьому, у разі наявності вини власника або уповноваженого ним органу щодо невиплати працівникові належних йому сум при звільненні, в такому разі при відсутності спору щодо розміру таких сум підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
З матеріалів справи встановлено, що відповідачем при виключенні позивача із списків особового складу військової частини, усіх належних останньому виплат не проведено, адже при розрахунку таких сум відповідачем не було виплачено грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки.
При цьому, рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 04.02.2020 у справі №240/2081/20 встановлено право позивача на компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки позивачу за період з 2017 року по 2019 рік.
Враховуючи, що відповідач не провів з позивачем при звільненні з військової служби остаточний розрахунок, останній має право на отримання середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні.
Відповідно до п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" №100 від 08.02.1995 передбачено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Компенсація за невикористану додаткову відпустку виплачена позивачу 30.10.2020 (а.с.15).
Так, в матеріалах справи міститься банківська виписка від 06.11.2020  (а.с.15) зі змісту якої вбачається, що позивачу нараховано та виплачено компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки позивачу за період з 2017 року по 2019 рік в розмірі 28335,49 грн.
Затримка розрахунку складає 482 календарних днів (з 05.07.2019 - день звільнення по 30.10.2020 - день виплати).
Колегія суддів вважає за доцільне зазначити, що Житомирський обласний військовий комісаріат розраховуючи середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні  позивачу повинен застосовувати принцип співмірності. Сума середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні не повинна перевищувати отриману позивачем суму компенсації за невикористані дні додаткової відпустки (25579,67 грн.).
Застосування критеріїв зменшення розміру відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України викладена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц.
За висновками Великої Палати Верховного Суду зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до ст.117 КЗпП України, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Тобто, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, може бути зменшено розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
З огляду на зазначене слідує, що при вирішенні вказаного спору, суд повинен враховувати такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Вказаний підхід застосований Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду при вирішенні справи № 806/2473/18 і викладений у постанові від 30.10.2019.
За приписами частини 5 статті 242 КАС України при виборі та застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Враховуючи принцип справедливості та співмірності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що середній заробіток за час затримки розрахунку підлягає перерахуванню та виплаті позивачу у розмірі, що дорівнює сумі виплаченої компенсації за невикористані дні додаткової відпустки, а саме  - 25579,67 грн. 
Відповідно до положень статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами. Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Житомирського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 12 березня 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий	 	 	Капустинський М.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Сапальова Т.В.    Смілянець Е. С.