Постанова
Іменем України 
16 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 744/859/20
провадження № 51-2204 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу судді Чернігівського апеляційного суду від 02 березня 2021 року про відмову у відкритті апеляційного провадження у кримінальному провадженні № 12020275230000005 за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Гремяче Навлинського району Брянської області Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Сосницького районного суду Чернігівської області від 20 січня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 310, ч. 1 ст. 309 КК України із застосуванням          ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Вказане кримінальне провадження розглянуто із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що вінз початку літа     2020 року, діючи умисно, без передбаченого законом дозволу, за місцем свого проживання на присадибній ділянці біля будинку АДРЕСА_1 виростив для власних потреб рослини конопель у кількості 30 штук, які в подальшому були виявлені та вилучені працівниками поліції 30 липня 2020 рокув ході обшуку зазначеного домоволодіння.
Крім того, ОСОБА_7 влітку 2020 року, діючи умисно, перебуваючи на території домоволодіння  АДРЕСА_1 , зірвав рослини конопель, переніс їх до приміщення сараю, чим незаконно виготовив та зберігав для власних потреб особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 90,3 г, який у подальшому було виявлено та вилучено працівниками поліції 30 липня 2020 рокув ході обшуку зазначеного домоволодіння.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, заступник керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_6 оскаржив його в апеляційному порядку.
Суддя Чернігівського апеляційного суду ухвалою від 02 березня 2021 року, керуючись положеннями ст. 394 КПК України, на підставі ч. 4 ст. 399 КПК України відмовив у відкритті провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Сосницького районного суду Чернігівської області від 20 січня 2021 року.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі заступник керівника Чернігівської обласної прокуратури            ОСОБА_6 (далі – прокурор) просить скасувати ухвалу судді апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх вимог вказує, що суддя апеляційного суду безпідставно відмовив у відкритті апеляційного провадження за його апеляційною скаргою, оскільки в апеляційній скарзі він ставив питання про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме оскаржував правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 в частині неправильного визнання його винуватим у придбанні наркотичного засобу. Зазначає, що з цих підстав він не обмежений оскаржити в апеляційному порядку вирок місцевого суду, постановлений із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу, просила її задовольнити, а ухвалу судді апеляційного суду про відмову у відкритті апеляційного провадження скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви суду
Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.
Як убачається з матеріалів провадження, прокурор, вказуючи про незаконність та необґрунтованість вироку Сосницького районного суду Чернігівської області від        20 січня 2021 року, оскаржив його в апеляційному порядку.
Суддя Чернігівського апеляційного суду, посилаючись на положення ч. 2 ст. 394 КПК України, своєю ухвалою від 02 березня 2021 року відмовив у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора.
При цьому суддя апеляційного суду дійшов висновку, що вирок місцевого суду постановлено із застосуванням ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому вказаний вирок не може бути переглянутий в апеляційному порядку з підстав, які ніким не заперечувалися в суді першої інстанції.
З таким висновком судді апеляційного суду колегія суддів погодитись не може з огляду на наступне.
Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках – на касаційне оскарження судового рішення. Аналогічні положення містяться в ст. 14 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».
Крім того, ч. 1 ст. 21 КПК України гарантовано право кожного на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним та неупередженим судом, створеним на підставі закону.
Відповідно до частин 1, 2 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом. Гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді.
Згідно із ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що місцевий суд під час розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 визначив обсяг та порядок дослідження доказів, що підлягають дослідженню, із застосуванням               ч. 3 ст. 349 КПК України, при цьому обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, які характеризують його особу.
Статтею 392 КПК України визначено судові рішення, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку. Зокрема, п. 1 ч. 1 ст. 392 КПК України передбачено, що в апеляційному порядку можуть бути оскаржені вироки, крім випадків, передбачених ст. 394 КПК України.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що прокурор оскаржив вирок місцевого суду саме в частині безпідставного, на його думку, застосування такої кваліфікуючої ознаки, як придбання ОСОБА_7 наркотичного засобу.
Відмовляючи у відкритті провадження за апеляційною скаргою прокурора, поза увагою судді апеляційного суду залишилось те, що зазначені в апеляційній скарзі обставини не відносяться до тих обставин, про які зазначено в ч. 2 ст. 394 КПК України. Вказаною нормою встановлені обмеження щодо можливості апеляційного оскарження судового рішення лише з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися та дослідження яких суд визнав недоцільним.
Тобто суддею апеляційного суду не враховано, що кваліфікуюча ознака є одним із елементів правової кваліфікації кримінального правопорушення.
Неправильне встановлення та застосування тієї чи іншої кваліфікуючої ознаки, навіть якщо це не змінює кінцевої правової кваліфікації дій особи, оскільки такі ознаки охоплюються однією статтею КК України або частиною цієї статті, може вказувати про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У такому випадку апеляційне оскарження вироку місцевого суду, постановленого із застосуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК України, з вищевказаних підстав не обмежується.
Про недопустимість обмеження права на оскарження судового рішення наголошував і ЄСПЛ у своєму рішенні «Ростовцев проти України», яке набуло статусу остаточного 25 жовтня 2017 року, щодо порушення ст. 2 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, що полягає в порушенні національними судами суті права заявника на подання апеляційної скарги. ЄСПЛ встановив, що заявник мав право на розгляд його справи в апеляційному порядку, але не міг оскаржити прийняте щодо нього рішення, оскільки не оспорював обставин, що стали підставою для його засудження, і таким чином погодився із застосуванням скороченої форми судового розгляду. Хоча визнання подій ОСОБА_8 могло означати відмову від деяких його процесуальних прав, безперечно, така відмова не стосувалася права на апеляційне оскарження правової кваліфікації його дій. Саме на цій підставі заявник звертався з апеляційною скаргою. Отже, не можна стверджувати, що заявник відмовився від свого права на апеляцію.
З огляду на викладене колегія суддів вважає обґрунтованими доводи касаційної скарги прокурора про те, що суддя апеляційного суду безпідставно відмовив у відкритті апеляційного провадження за його апеляційною скаргою.
Така позиція колегії суддів узгоджується з позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною в постанові від 27 лютого 2018 року (касаційне провадження                         № 13-3 зво 18, справа № 756/5578/15-к).
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно із ч. 2 ст. 438 КПК України при вирішенні питання про наявність зазначених у     ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Як передбачено положеннями ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
За таких обставин, на переконання колегії суддів, ухвала судді Чернігівського апеляційного суду від 02 березня 2021 року про відмову у відкритті апеляційного провадження є незаконною, оскільки постановлена із порушенням принципу доступу до правосуддя, принципу забезпечення права на оскарження судових рішень, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
З урахуванням наведеного касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала судді апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого апеляційний суд повинен постановити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу судді Чернігівського апеляційного суду від 02 березня 2021 року про відмову у відкритті апеляційного провадження скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                          ОСОБА_3