ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.07.2021 року                                        м.Дніпро                    Справа №  908/3352/20
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Паруснікова Ю.Б. (доповідач),
суддів Білецької Л.М., Верхогляд Т.А.,
секретар судового засідання Саланжій Т.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Твердиня» на рішення Господарського суду Запорізької області від 18.05.2021 (суддя Левкут В.В., повне рішення складено 28.05.2021) у справі № 908/3352/20
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Твердиня»,                      м. Запоріжжя
до Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», м. Запоріжжя
про скасування рішення комісії, оформленого протоколом № 403 від 03.12.2020, з розгляду акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, -

ВСТАНОВИВ:

1.          Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Твердиня» звернулося до Господарського суду Запорізької області з позовом про скасування рішення комісії Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», оформленого протоколом № 403 від 03.12.2020, з розгляду акту № 10000547 від 13.11.2019 про порушення товариством Правил роздрібного ринку електричної енергії, відповідно до якого вартість недоврахованої електричної енергії за період з 13.05.2019 по 13.11.2019 становить 223861,67 грн.
Позов мотивований порушенням порядку складання акту № 10000547 від 13.11.2019 та строків розгляду виявлених порушень, встановлених Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312.
Зокрема, в акті не зазначено точну адресу об`єкту перевірки, перевірку проведено без представника споживача, актом не встановлено факту втручання співробітників споживача в роботу приладів обліку електроенергії, а сам акт не розглянутий у 60-ти денний термін від дня його складення.
Крім того позивач вважає, що розрахунок вартості недоврахованої електричної енергії у сумі 223861,67 грн здійснений із застосуванням потужності 76 кВт неправильно, оскільки у разі застосування базових даних потужності 25,3 кВт, вартість недоврахованої електричної енергії за цей період становить 71834,27 грн.
Рішенням Господарського суду Запорізької області від 18.05.2021 у справі № 908/3352/20 у задоволенні позову відмовлено.
Рішення місцевого господарського суду мотивоване порушенням позивачем підпунктів 8, 20 пункту 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, зафіксованими в акті № 10000547 від 13.11.2019, складеному з дотриманням вказаних правил.
Місцевий господарський суд відхилив посилання позивача щодо безпідставного застосування відповідачем під час розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії дозволеної потужності 76 кВт, оскільки споживачем не надано інформацію щодо паспортних даних струмоприймачів, що на підставі підпункту 3 пункту 8.4.10 вищевказаних правил є безумовною підставою для застосування дозволеної потужності, зазначеної в договорі з оператором системи.

2.          Короткий зміст вимог та узагальнені доводи апеляційної скарги.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Твердиня» звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Запорізької області від 18.05.2021 у справі № 908/3352/20 скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити.
Апеляційна скарга мотивована неповним з`ясуванням місцевим господарським судом обставин справи, а також порушенням норм процесуального права внаслідок чого ухвалене необґрунтоване рішення.
Порушення норм процесуального права на думку скаржника виявляється у тому, що відзив з додатками подано до суду з порушенням встановлених в ухвалі про відкриття провадження у справі строків, тому місцевий господарський суд мав розглянути спір за наявними в матеріалах справи документами без урахування відзиву на позов.
Скаржник вважає, що місцевий господарський суд порушив вимоги статті 119 Господарського процесуального кодексу України, оскільки задовольнив клопотання відповідача про продовження строку для подання відзиву за відсутності поважності причин такого пропуску. Крім того частина друга статті 118 Господарського процесуального кодексу України наслідком подання відзиву визначає залишення його без розгляду.
Скаржник не погоджується з наданим відповідачем висновком комплексного експертного дослідження № 497/787-20 від 30.09.2020, оскільки він наданий не в повному обсязі – без додатку А (фототаблиця на 15 арк.), який має суттєве значення для вирішення даної справи.
Висновок містить недостовірну інформацію стосовно проведення 28.07.2020 судовим експертом Давидовим К.В. натурного обстеження дослідження об`єкту споживача, оскільки таке обстеження судовим експертом Давидовим К.В. не проводилося, тому що зазначена у висновку адреса об`єкту дослідження не співпадає з об`єктом відповідача, порушення правил споживання електричної енергії якого зафіксовано спірним актом.
Висновки експерта щодо наявної можливості несанкціонованого доступу сторонніх осіб до трансформаторів струму типу «Т-0.66 150/5 А» з метою шунтування вторинних кіл, на думку скаржника є припущенням, оскільки огородження трансформаторів струму на експертне дослідження не передавалося.
Інформація на наданих відповідачем електронних носіях (диск-1 і диск-2) жодним чином не надає можливості встановити наявність виявлених у спірному акті порушень, крім того, певні файли цього інформаційного носія не стосуються предмету доказування у даній справі, а відповідач не довів наявності у нього єдиної системи зберігання відео- та фотоматеріалів за допомогою якої створені ці докази.
Крім того, диск-1 не засвідчений електронним цифровим підписом, а диск-2 не зважаючи на наявність електронного підпису містить інформацію відмінну від інформації на диску-1, тому приймаючи ці докази, місцевий господарський суд порушив принципи змагальності та диспозитивності господарського процесу, оскільки не витребував у відповідача оригінали електронних доказів, з яких зроблено копію.
Скаржник звертає увагу, що в порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії відповідач в акті про порушення № 10000547 від 13.11.2019 не зазначив адресу перевірки електроустановки, що унеможливлює встановлення конкретного місця електроустановки.
Також спірний акт складено за відсутності споживача, оскільки зазначений в акті Карпович Т.Е. не є представником позивача, а особу свідка ОСОБА_1 , який засвідчив відмову ОСОБА_2 підписати акт, не встановлено, тому що скаржник має сумніви у достовірності зазначених в акті паспортних даних свідка.
Крім того, відмова ОСОБА_2 від підписання акту не підтверджена відеозйомкою, що також є порушенням Правил роздрібного ринку електричної енергії.
Скаржник вважає необґрунтованим посилання місцевого господарського суду на зазначену в акті інформацію щодо ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів та відмову споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність, що є підставою для застосування положень підпункту 3 пункту 8.4.10 Правил роздрібного ринку електричної енергії, оскільки перевірка проведена за відсутності представника позивача, у зв`язку з чим останній не мав змоги надати відповідну інформацію і не перешкоджав у визначенні максимальної потужності всіх увімкнених струмоприймачів.
Оскільки позивач не перешкоджав відповідачу здійснити відповідні заміри, безпідставним є застосування при розрахунку необлікованої електричної енергії потужності 76 кВт, внаслідок чого вартість недоврахованої електроенергії визначено в сумі 223861,67 грн.

3.          Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

У відзиві на апеляційну скаргу Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго» заперечило проти її доводів, просило залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.
Відповідач зазначає, що спірний акт складено за результатами перевірки належного саме позивачу ЗВТ, оскільки прилад обліку «NІК 2303 АРК 1» з заводським номером 0222950 знаходиться по вул. Б. Відпочинку, 42, у м. Запоріжжя, що підтверджується актом пломбування № 4149 від 03.05.2017, відповідно до якого зазначений прилад обліку переданий на відповідальне зберігання Товариству з обмеженою відповідальністю «Твердиня».
Доводи скаржника, що ОСОБА_2 не є його повноважним представником, оскільки не працює у Товаристві з обмеженою відповідальністю «Твердиня», відповідач вважає необґрунтованими, тому що пунктом 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії встановлено, що представником споживача є особа, яка знаходиться на території об`єкта споживача під час проведення перевірки та допустила представників оператора системи до перевірки об`єкта.
Розрахунок вартості необлікованої електричної енергії здійснюється за точкою комерційного обліку споживача, на якій й було виявлено порушення, відповідно до даних комерційного обліку електричної енергії, а не по фазі «В», де виявлена шунтуюча перемичка, яка взагалі не передбачена схемою підключення приладу обліку комбінованого включення по струму в такій схемі, тому посилання скаржника щодо недостовірності розрахунку вартості необлікованої електричної енергії та здійснення розрахунку недоврахованої електричної енергії, на думку відповідача є безпідставними.

4.          Рух справи в суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 30.06.2021 відкрито провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Твердиня» на рішення Господарського суду Запорізької області від 18.05.2021 у справі № 908/3352/20.
У судовому засіданні 28.07.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

5.          Встановлені судом першої та апеляційної інстанції обставини справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Твердиня» (споживач) 30.12.2003 уклало з відкритим акціонерним товариством «Запоріжжяобленерго» (постачальник) договір про постачання електричної енергії № 7424, відповідно до пункту 1 якого постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до нього (т. 1, а.с. 122-126).
Згідно із додатком № 1 до договору від 30.12.2003 об`єктом постачання електричної енергії є Національний клуб о. Хортиця (т. 1, а.с. 127).
Відповідно до акту № 4149 від 03.05.2017 представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Твердиня» – енергетик Карпович Т.Е. прийняв на відповідальне зберігання засіб вимірювальної техніки типу «NІК 2303 АРК 1» з заводським номером 0222950. Пломбування ЗВТ проведено в ресторані на острові Хортиця на підставі договору про постачання електричної енергії № 7424 від 01.01.2017 (т. 1, а.с. 147).
Товариство з обмеженою відповідальністю «Твердиня» приєдналося до публічного договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, який розміщено на сайті публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» шляхом підписання заяви-приєднання від 01.01.2019 (т. 1, а.с. 62).
В заяві-приєднанні зазначено, що приєднання здійснюється на умовах договору про постачання електричної енергії № 7424 від 30.12.2003. В заяві вказано, що одним із об`єктів електропостачання є Національний клуб, розташований за адресою: о. Хортиця, вул. Бази відпочинку, буд. 42.
В преамбулі договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії зазначено, що оператором системи є Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго», яке діє на підставі ліцензії з розподілу електричної енергії, що видана на підставі постанови НКРЕ КП від 13.11.2018 № 1415.
Відповідно до пункту 2.1 договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії оператор системи надає споживачу послуги з розподілу (передачі) електричної енергії, параметри якості якої відповідають показникам, визначеним Кодексом системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 309 та Кодексу систем розподілу, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 310 за об`єктом, технічні параметри якого фіксуються в «Паспорті точки розподілу» за об`єктом споживача, який є додатком № 2 до цього договору, та в особовому рахунку споживача, облікових базах даних оператора системи.
Пунктом 6.2 договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії на споживача покладено наступні обов`язки:
- виконувати умови цього договору, в тому числі, своєчасно проводити розрахунки відповідно до умов договору;
- забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх внутрішніх електромереж, електроустановок та електрощитів.
Умовами пункту 7.1 договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії передбачено, що оператор системи має право, зокрема, складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про розподіл електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці або умов договору.
Представники СЗВТА Запорізьких міських електричних мереж Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго» у складі керуючого групи ЕБДКБ Щербань О.В., керуючого групи Стасілович С.В., інженера з технічного аудиту Гущина С.Ю., електромонтера Нестеренко І.В., інженера з технічного аудиту Пейчева О.А., провідного інженера з технічного аудиту Чвільова Д.П., в присутності представника споживача Карповича Т.Е. 13.11.2019 о 15 год. 30 хв. здійснили перевірку об`єкта електропостачання Товариства з обмеженою відповідальністю «Твердиня» за договором № 7424, що знаходиться на острові Хортиця.
Об`єктом перевірки є засіб вимірювальної техніки типу «NІК 2303 АРК 1» з заводським номером 0222950.
За результатами перевірки під час візуального огляду засобу вимірювальної техніки виявлено встановлення шунтуючої перемички у вторинні кола живлення трансформатора струму у фазі «В», яке виконано шляхом порушення цілісності огородження трансфоматорів струму, що є порушенням підпунктів 8 та 20 пункту 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме: «дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки».
За результатами перевірки складено акт про порушення № 10000547 від 13.11.2019 (т. 1, а.с. 12).
В акті про порушення зазначено, що споживач не надав можливості для заміру навантаження при максимальній потужності усього наявного електрообладнання та не надав паспортних даних до всього наявного на об`єкті електричного обладнання.
В акті про порушення міститься позначення про відмову представника Споживача – Карповича Т.Е. від підпису акту.
В пункті 11 акта про порушення № 10000547 від 13.11.2019 зазначено, що комісія оператора системи з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 19.12.2019 за адресою: вул. Волгоградська, 25, каб. 306 з 13-00.
На засіданні комісії 19.12.2019 з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ № 10000547 від 13.11.2019, проведеному за участю представника споживача Вовк О.О., який є директором Товариства з обмеженою відповідальністю «Твердиня», прийнято рішення передати акт № 10000547 від 13.11.2019 з усіма додатками до спеціалізованої експертної установи для проведення експертизи на предмет підтвердження виявленого факту порушення (т. 1, а.с. 15).
Відповідно до висновку судового експерта Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз  проведено комплексне експертне дослідження № 497/787-20 від 30.09.2020, в тому числі і за актом про порушення ПРРЕЕ № 10000547 від 13.11.2019.
У висновку судового експерта зазначено:
- згідно проведеного дослідження та відповідно даним акту про порушення № 10000547 від 13.11.2019 встановлено, що підключення шунтуючої перемички у вторинні кола трансформатору струму по фазі «В», приладу обліку «NІК 2303 АРК 1», не передбачено схемою підключення приладів обліку типу «NІК 2303 АРК 1» комбінованого включення по струму в чотирьох провідній схемі;
- згідно проведеного дослідження та відповідно даним акту про порушення № 10000547 від 13.11.2019 встановлено, що враховуючи конструктивні особливості верхньої частини бокової стінки шафи ВРУ ТОВ «Твердиня», закритої металевим листом – існує можливість несанкціонованого доступу сторонніх осіб до трансформаторів струму типу «Т-0,66 150/5 А» з метою шунтування вторинних кіл, шляхом зняття болтового з`єднання та відгинання верхньої частини листа (при умові відсутності пломб в місцях болтового з`єднання);
- згідно проведеного дослідження та відповідно даним акту про порушення № 10000547 від 13.11.2019 встановлено, що при підключеній шунтуючій перемички во вторинних колах трансформатору струму по фазі «В», приладу обліку «NІК 2303 АРК 1» зав. № 0222950, електроенергія не повністю враховуюється лічильником по фазі «В».
Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго» отримало висновок експерта 04.11.2020, про що свідчить штамп на супровідному листі № 497/787-20 від 30.03.2020 (т. 1, а.с. 168).
На засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, проведеного 03.12.2020 в присутності представника споживача – директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Твердиня» Вовк О.О., та оформленого протоколом № 403 ухвалено рішення виконати розрахунок необлікованої електричної енергії по акту № 10000547 від 13.11.2019 згідно Правил роздрібного ринку електричної енергії згідно підпункту 3 пункту 8.4.2, пунктів 8.4.7, 8.4.9, 8.4.10 ПРРЕЕ за період з 13.05.2019 по 13.11.2019, час роботи 11 (т. 1, а.с. 16).
В протоколі засідання комісії зазначено, що при розрахунку враховано висновок комплексного експертного дослідження № 497/787-20 від 30.09.2020.
Кількість необлікованої електричної енергії склала 80751 кВт год. вартістю 223861,67 грн.
Публічне акціонерне товариство «Запоріжжяобленерго» виставив Товариству з обмеженою відповідальністю «Твердиня» рахунок № 7424/АН на 223861,67 грн з призначення платежу – «плата за недовраховану електроенергію згідно акту про порушення № 10000547 від 13.11.2019» (т. 1, а.с. 18).

6.          Оцінка доводів учасників справи і висновків суду першої інстанції.

Предметом спору у даній справі є правомірність складання відповідачем акта про порушення № 10000547 від 13.11.2019 та прийняття на його підставі рішення комісії, оформленого протоколом від 03.12.2020 № 403, щодо нарахування позивачу необлікованої електричної енергії на суму 223861,67 грн.
Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулювання відносин, пов`язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище визначає Закон України «Про ринок електричної енергії».
Частиною першою статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії»   передбачено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. 
Згідно з частиною шостою статті 56 Закону України «Про ринок електричної енергії», постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 березня 2018 року № 312 затверджені  Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі – ПРРЕЕ).
Відповідно до пункту 1.1.1 ПРРЕЕ ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами. Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.
Згідно з підпунктами 1, 8, 19, 20 пункту 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.
Відповідно до пункту 8.2.5 ПРРЕЕ (у редакції чинній на час спірних правопорушень) у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на обєкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 цих Правил.
В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення:
меж балансової належності;
перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;
номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення;
фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.
Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. 
Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи.
Згідно з пунктом 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.
Отже, єдиною підставою для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та суми завданих споживачем збитків є акт про порушення, складений у відповідності до вимог пункту 8.2.5 ПРРЕЕ.
Апеляційним господарським судом встановлено, що акт про порушення № 10000547 від 13.11.2019 складений комісією СЗВТА Запорізьких міських електричних мереж ПАТ «Запоріжжяобленерго» у складі п`яти представників, а саме: керуючого групи ЕБДКБ Щербань О.В. (посвідчення № 810008), керуючого групи Стасіловича С.В.(посвідчення №492), інженера з технічного аудиту Гущина С.Ю. (посвідчення № 124), електромонтера Нестеренко І.В. (посвідчення № 167), інженера з технічного аудиту Пейчева О.А. (посвідчення № 800350/8), провідного інженера з технічного аудиту ОСОБА_3 (посвідчення № 807139/14).
В акті зазначено, що споживачем допущено порушення підпунктів 8, 20 пункту 5.5.5 ПРРЕЕ.
Посилання скаржника на порушення відповідачем вимог ПРРЕЕ при складенні акта про порушення стосовно його складення за відсутності представника споживача, оскільки ОСОБА_2 не є представником чи посадовою особою позивача, не відповідають встановленим судом обставинам справи, оскільки в акті зазначено, що він складений в присутності завідуючого господарством споживача Карповича Т.Е., який відмовився від підписання акта, що засвідчено підписом свідка.
Абзацом дев`ятим пункту 8.2.5 ПРРЕЕ визначено, що у разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.
Акт про порушення № 10000547 від 13.11.2019 складався в присутності особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт споживача – Карповича Т.Е., підписаний п`ятьома представниками оператора системи, а відмова Карповича Т.П. підписати акт засвідчена підписом свідка Пригородова Д.Є.
Посилання скаржника на пункт 8.7 Договору споживача про надання послуг з розподілу електроенергії на необхідність залучення двох свідків для фіксації відмови споживача від підпису акту про порушення не підтверджуються матеріалами справи, оскільки наявний у матеріалах справи договір (т. 1, а.с. 50-61) не містить вказаних застережень щодо порядку посвідчення відмови споживача від підпису акту.
Крім того, вказане посилання скаржника не узгоджуються з положеннями ПРРЕЕ.
Положеннями пункту 8.2.5 ПРРЕЕ альтернативно передбачено, що відмову споживача (представника) від підпису акту про порушення може бути засвідчено підписом більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересованої особи або підписом більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача підписати акт підтверджується відеозйомкою.
Таким чином, відсутність відеозапису відмови споживача від підписання акту за умови його підписання більше ніж одним представником оператора системи і незаінтересованою особою, не може бути підставою для відхилення цього акту в якості доказу вчиненого порушення ПРРЕЕ.
Крім того, матеріали справи містять електронні носії, на яких міститься відеозйомка фіксації викладеного в акті № 10000547 від 13.11.2019 порушення ПРРЕЕ.
Заперечення позивача стосовно посвідчення особи свідка ОСОБА_1 , зазначеного в акті про порушення, апеляційний господарський суд відхиляє, оскільки особа свідка була підтверджена наданим ним паспортом, який є достатнім для ідентифікування особи. При цьому, складаючи акт про порушення, уповноважені особи оператора не повинні детально аналізувати номер і серію наданого паспорту.
Відсутність в акті точної адреси перевірки електроустановки не може свідчити про його недійсність, оскільки в акті 10000547 від 13.11.2019 зазначено, що перевірка проводилась на о. Хортиця на об`єкті Товариства з обмеженою відповідальністю «Твердиня» стосовно приладу обліку «NІК 2303 АРК1» з заводським № 0222950, в той час як саме цей прилад представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Твердиня» – енергетик Карпович Т.Е. прийняв на відповідальне зберігання, що підтверджується актом № 4149 від 03.05.2017.
Таким чином, апеляційний господарський суд доходить висновку, що акт № 10000547 від 13.11.2019 порушення ПРРЕЕ складений у відповідності до вимог цих Правил і є належним доказом їх порушення позивачем.
Апеляційний господарський суд визнає необґрунтованими доводи скаржника, що спірний акт про порушення розглянутий з порушенням встановленого положеннями 8.2.6 ПРРЕ шістдесяти денного строку, оскільки висновок експерта отримано відповідачем 04.11.2020, а рішення за результатами розгляду акта ухвалене 03.12.2020, тобто в межах встановленого цими Правилами строку.
Відповідно до наявного в матеріалах справи висновку комплексного експертного дослідження № 497/787-20 від 30.09.2020 виявлене перевіркою підключення шунтуючої перемички у вторинні кола трансформатору струму, не передбачено схемою підключення приладів обліку типу «НІК 2303 АРК1».
Також експертним дослідженням встановлено наявність можливості несанкціонованого доступу сторонніх осіб до трансформаторів струму з метою шунтування вторинних кіл шляхом зняття болтового з`єднання та відгинання верхньої частини листа (при умові відсутності пломб в місцях болтового з`єднання), а також те, що при підключеній шунтуючій перемички во вторинних колах трансформатору струму по фазі «В» електроенергія не повністю враховуюється лічильником по фазі «В».
Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого господарського суду, що факт порушення позивачем (споживачем) ПРРЕЕ є доведеним та підтверджується висновком комплексного експертного дослідження № 497/787-20 від 30.09.2020 в сукупності з актом про порушення № 10000547 від 13.11.2019, у зв`язку з чим рішення комісії, оформлене протоколом № 403 від 03.12.2020 засідання комісії з розгляду Акту про порушення ПРРЕЕ № 10000547 від 13.11.2019 є правомірним та не підлягає скасуванню.
Доводи скаржника стосовно того, що висновки експертного дослідження щодо наявності можливості несанкіонованого доступу сторонніх осіб до трансформаторів струму типу «Т-0.66 150/5 А» з метою шунтування вторинних кіл є лише припущенням, апеляційним господарським судом відхиляються, оскільки згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 31.10.2019 за результатами розгляду справи № 916/1375/18, законодавство в сфері електроенергетики не зобов`язує постачальника електричної енергії доводити факт можливості вчинення споживачем порушення або спосіб його вчинення, оскільки постачальник має довести лише факт встановлення і передачі на збереження споживачу засобу обліку та, власне, сам факт виявлення порушення у вигляді пошкодження або неправильної роботи приладу обліку.
Крім того, забезпечення збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування, в силу підпункту 8 пункту 5.5.5 ПРРЕЕ є обов`язком споживача.
Апеляційний господарський суд звертає увагу, що в підписаній позивачем заяві-приєднання до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії вказано, що споживач приєднується до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах договору про постачання електричної енергії № 7424 від 30.12.2003. Дозволена потужність – 76 кВт визначена в додатку № 5 до договору № 7424  від 30.12.2003.
Оскільки споживач не надав паспортних даних до всього наявного на об`єкті електрообладнання, не надав можливості для виміру навантаження максимальної потужності наявного електрообладнання, про що зазначено в акті від 13.11.2019, відповідач правомірно застосував під час розрахунку обсягів недоврахованої електроенергії підпункт 3 пункту 8.4.10 ПРРЕЕ за дозволеною потужністю споживання відповідно до умов договору № 7424 – 76 кВт.
Апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого господарського суду, що наявні в матеріалах справи електронні носії є належними доказами у справі з огляду на наступне.
Наявний у справі диск білого кольору із фото та відеозаписами обставин події наданий відповідачем разом із відзивом на позовну заяву. Відповідно до ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22 травня 2003 року № 851-IV у випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа.
Матеріальний носій – лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ (відеозапис) може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом примірники електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.
Долучений до матеріалів справи в якості доказу диск із фото та відеозаписами обставин події був виготовлений у зв`язку із необхідністю надання інформації, яка має значення для встановлення відповідного порушення та розгляду даної справи та може вважатись самостійним джерелом доказу похідним від інформації, що зберігається на комп`ютері в електронному вигляді у виді файлів.
У випадку зберігання інформації на кількох електронних носіях кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа. 
Таким чином, записаний на оптичний диск – носій інформації електронний файл у вигляді фото та відеозапису є оригіналом (відображенням) електронного документу.
Відповідно до статті 8 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.2003 № 851, юридична сила електронного документа не може бути заперечена виключно через те, що він має електронну форму.
Разом з тим, до матеріалів справи разом із запереченнями на відповідь на відзив відповідачем надано диск DVD+R – диск Verbatim, із фото та відеозаписами обставин події, який, як зазначає відповідач, засвідчений електронним цифровим підписом представника Публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго».
Посилання на необхідність залишення такого відзиву з доданими до нього документами без розгляду, у зв`язку з пропуском строку на його подачу, апеляційний господарський суд відхиляє, оскільки рішення щодо визнання поважним встановленого судом пропуску на подачу відзиву на позов разом з доданими до нього документами, відноситься до дискреційних повноважень суду.
Інші доводи апеляційної скарги ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм матеріального права і зводяться до намагання переоцінити встановлені судом обставини справи.

7.          Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду зміні або скасуванню.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 129, 269, 275, 276, 281-283 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Твердиня» на рішення Господарського суду Запорізької області від 18.05.2021 у справі № 908/3352/20 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Запорізької області від 18.05.2021 у справі № 908/3352/20 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 02.08.2021.

Головуючий суддя                                                            Ю.Б. Парусніков

Суддя                                                                                Л.М. Білецька

          Суддя                                                                                Т.А. Верхогляд