ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2021 р. 	Справа № 480/2954/20	

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Бартош Н.С.,
Суддів: Подобайло З.Г. ,  Григорова А.М. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Державної міграційної служби України в Сумській області на рішення Сумського окружного адміністративного суду (головуючий І інстанції Опімах Л.М.)від 27.10.2020 року (повний текст рішення складено 06.11.2020 року) по справі № 480/2954/20
за позовом  ОСОБА_1 
до Управління Державної міграційної служби України в Сумській області

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_2 , звернувся до Сумського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Управління Державної міграційної служби України в Сумській області, в якому просив визнати протиправними та скасувати рішення №33 від 21 березня 2019 року про примусове повернення до країни походження та № 3  від 21 березня 2019  про заборону в`їзду  в Україну.
В обґрунтування позовних вимог вказує, що оскаржувані рішення є протиправними та підлягають скасуванню. Зазначив, що підставою для прийняття рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства у тексті рішення визначено вчинення адміністративного правопорушення, передбаченогост. 203 КУпАП. Також в Рішенні про заборону в`їзду зазначено, що з метою забезпечення виконання положень п. 1 ч. 1 ст. 13, ст. 26 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється, на підставі чого на три роки заборонено позивачу в`їзд в Україну. Натомість, у відповідача відсутні відомості про вчинення позивачем будь-яких суспільно-небезпечних діянь на території України, які б посягали на національну безпеку України або охорону громадського порядку. Також позивач до кримінальної відповідальності не притягався, у розшуку, під слідством та судом в Україні не перебуває, обставин, які б забороняли б примусове повернення з України в країну походження чи третю країну відповідно до статті 13 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” не виявлено.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 27.10.2020 року адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправними та скасовано рішення Управління Державної міграційної служби України в Сумській області  № 33 від 21 березня 2019 року про примусове повернення  до країни походження та № 3 від 21 березня 2019 про заборону в`їзду в Україну громадянину Республіки Азербайджан ОСОБА_2 .
Відповідач, не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставин, що мають значення для справи та невірно застосовані норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
Вказує, що згідно ч. 2 ст. 26 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства”, рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Оскільки дії позивача порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, то відповідачем правомірно було прийнято оскаржувані рішення про примусове повернення  до країни походження та заборону в`їзду в Україну.
Позивач письмовий відзив на апеляційну скаргу не подав.
Сторони про дату, час та місце розгляду справи повідомлялись.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України), суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Ухвалою суду від 14.06.2021 року, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, апеляційний розгляд справи продовжено в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного перегляду справи, що 18.03.2019 року працівниками відділу організації запобігання нелегальної міграції, реадмісії та видворення біля будинку за адресою: м. Суми, вул. Харківська, 58 виявлено громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Проведеною перевіркою засобами інтегрованої міжвідомчої автоматизованої системи обміну інформацією з питань контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон “АРКАН”, встановлено, що позивач останній раз перетинав держаний кордон на в`їзд 21.09.2018. Тобто, станом на день контролю (18.03.2019) позивач перевищив строк законного перебування на території України на 89 днів.
18.03.2019 року працівниками Управління ДМС України в Сумській області відносно позивача складено протокол про адміністративне правопорушення за частиною 1 статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення (порушення іноземцями правил перебування в Україні, тобто проживання на території країни понад дозволений строк)  та заступником начальника Управління ДМС України в Сумській області застосовано адміністративне стягнення у вигляді штрафу 1700 грн., про що 18.03.2019 прийнято  постанову про накладення адміністративного стягнення. 
21.03.2019 року Управлінням Державної міграційної служби України в Сумській області прийняті рішення № 33 про примусове повернення громадянина Азербайджану ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з наданням строку для залишення території України до 08.04.2019 та з встановленням заборони  в`їзду строком на 3 роки  та  рішення №3 про встановлення заборони в`їзду на територію України строком на 3 роки( а.с.45-46, 48).
Не погоджуючись із правомірністю вказаних рішень, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувані рішення є протиправними, а тому підлягають скасуванню у судовому порядку.
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наступне.
Постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 року № 360 затверджено Положення про Державну міграційну службу України (далі - Положення №360).
Пунктом 1 вищевказаного Положення №360 передбачено, що Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.
Відповідно до пункту 2 Положення № 360, ДМС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно доКонституціїта законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлюєЗакон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 року № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI).
Згідно положень ч. 1ст. 26 Закону № 3773-VI, іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Частиною 2статті 26 Закону № 3773-VI визначено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.
Статтею 13 Закону № 3773-VIпередбачено підстави для заборони в`їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну.
У відповідності до частини 1статті 13 Закону № 3773-VI, в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку, або боротьби з організованою злочинністю; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, митних та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду.
Колегія суддів зазначає, що вказаний перелік підстав для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.
Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року № 353/271/150 визначено порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України.
Положеннями п. 1.6 вищевказаної Інструкції передбачено, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є: дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.
З  аналізу норм діючого законодавства вбачається, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону), приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов`язані одночасно приймати рішення й про заборону в`їзду цієї особи на територію України. 
Колегія суддів зазначає, що порушений позивачем законодавчо встановлений порядок перебування на території України є достатньою підставою для застосування заходів у вигляді примусового повернення у країну походження.
Натомість, встановлена частиною другою статті 26 Закону № 3773-VI, можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень. Тобто, суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень.
Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої в частині 2 статті 26 Закону №3773-VI, рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну не є обов`язковою санкцією, а являється факультативною, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав. При цьому, статтею 26 Закону № 3773-VI не визначено підстави для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки, у випадку прийняття рішення про примусове повернення.
З огляду на вищевказане, при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені в статті 13 Закону № 3773-VI.
Натомість, відповідачем ані під час розгляду справи у суді першої інстанції, ані під час її апеляційного перегляду не було надано доказів на підтвердження того, що позивач притягувався кримінальної відповідальності або перебуває в розшуку, під слідством та судом в Україні не перебуває. 
Тобто, не підтверджено наявність достатніх підстав для застосування до позивача заборони в`їзду в Україну терміном на три роки.
Відповідно ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що порушений позивачем законодавчо встановлений порядок перебування на території України є достатньою підставою для застосування заходів у вигляді примусового повернення у країну походження та у спірних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування відповідача на вказане порушення, без необхідності заборони в`їзду в України терміном на три роки.
Даний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду, викладеною у постановах від 10 квітня 2019 року у справі №802/294/17-а та від 27 червня 2019 року у справі № 264/4077/17.
Згідно ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Виходячи з визначеного статтею 8 Конституції України принципу верховенства права та встановлених статтею 2 КАС України завдань суду як державної правозахисної інституції, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржувані рішення Управлінням Державної міграційної служби України в Сумській області від 21.03.2019 року в частині встановленням заборони в`їзду на територію України строком на 3 роки є протиправними та підлягають скасуванню.
Натомість, оскільки приймаючи рішення області № 33 від 21 березня 2019 року про примусове повернення до країни походження громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в частині примусового повернення його до країни походження або третьої країни та зобов`язання покинути територію України до 08.04.2019 року (п. 1 рішення) відповідач діяв у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження йому надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо (неупереджено), добросовісно та розсудливо, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо визнання його протиправним та скасування в повному обсязі.
Враховуючи наведене, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправними та скасування рішення Управління Державної міграційної служби України в Сумській області  №33 від 21 березня 2019 року про примусове повернення до країни походження із прийняттям в цій частині нового рішення про визнання протиправним та скасування його в частині встановлення зборони в`їзду строком на 3 (три) роки (п. 2 рішення).
В іншій частині задоволених позовних вимог рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому скасування не підлягає.
Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
При цьому, у рішення ЄСПЛ по справі Ґарсія Руіз проти Іспанії (GarciaRuiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326, 327 КАС України, суд,- 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Сумській області задоволено частково.
Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 27.10.2020 року по справі №480/2954/20  скасувати в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_2 про визнання протиправними та скасування рішення Управління Державної міграційної служби України в Сумській області № 33 від 21 березня 2019 року про примусове повернення до країни походження громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Прийняти в цій частині нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_2 задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України в Сумській області № 33 від 21 березня 2019 року про примусове повернення до країни походження громадянина Республіки Азербайджан ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в частині встановлення зборони в`їзду строком на 3 (три) роки (п. 2 рішення).
В іншій частині рішення Сумського окружного адміністративного суду від 27.10.2020 року по справі №480/2954/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 	(підпис)	Н.С. Бартош 	
Судді	(підпис)  (підпис) 	З.Г. Подобайло    А.М. Григоров