ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.08.2021 року          м.Дніпро         Справа №  908/1540/21
Центральний  апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді:  Верхогляд Т.А. (доповідач)                                 
суддів: Білецької Л.М., Паруснікова Ю.Б.,
секретар судового засідання Колесник Д.А.   
представники сторін:       
від позивача: Москаленко Денис Федорович адвокат, ордер серії ЗП №094384  від 25.01.2021 р.;
від відповідача: Железняк-Кранг Інга Вікторівна адвокат, ордер серії АР №1044904  від 22.04.2021 р.;
розглянувши апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства “Берті” на  ухвалу господарського суду Запорізької  області від 31.05.2021 року  (повний текст складено 02.06.2021 року)  у справі  № 908/1540/21 (суддя Азізбекян Т.А.)
за заявою Приватного акціонерного товариства “Берті” (вул. Франка-Новоросійська, буд. 2/40, Бердянськ, Запорізька область, 71100, ідентифікаційний код 00152359) про забезпечення позову, подану до пред`явлення позовної заяви 
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю “Маркет Груп Бердянськ” (вул. Свободи, буд. 67, м. Бердянськ, Запорізька область, 71100, ідентифікаційний код 30000429),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача -приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Тверська Інеса Володимирівна,-  
ВСТАНОВИВ:

          Ухвалою господарського суду Запорізької  області від 31.05.2021 року  у справі  № 908/1540/21 заяву Приватного акціонерного товариства “Берті” про забезпечення позову, подану до пред`явлення позовної заяви, залишено без задоволення.
          Ухвала мотивована тим, що заявником не наведено достатніх підстав для вжиття відповідних заходів забезпечення позову – зупинення стягнення на підставі виконавчого напису № 179 від 24.05.2021 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською Інесою Володимирівною про стягнення з Приватного акціонерного товариства “Берті” на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Маркет Груп Бердянськ” заборгованості на загальну суму 5 437 381,77 грн.
          Не погодившись з ухвалою суду, ПрАТ “Берті”  оскаржило її в апеляційному порядку.  
          В апеляційній скарзі зазначає, що оскаржувана ухвала господарського суду Запорізької області від 31.05.2021 року у справі №908/1540/21 не відповідає приписам ст. 8 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. ст. 2, 11, 236 та 238 ГПК України, тому підлягає  скасуванню.
                   Вважає, що при постановленні оскаржуваної ухвали суд першої інстанції не врахував, що на виконання оспорюваного виконавчого напису 26.05.2021 року стягнуто з Приватного акціонерного товариства “Берті”  52 348, 01 грн. Це є підтвердженням того, що невжиття зазначених заходів забезпечення позову утруднить чи зробить неможливим виконання рішення суду у разі задоволення позову про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису № 179 від 24.05.2021 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською Інесою Володимирівною щодо стягнення з Приватного акціонерного товариства “Берті”  на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Маркет Груп Бердянськ” заборгованості на загальну 5 437 381,77 грн.
                 Також скаржник зазначає, що Верховний Суд неодноразово висловлював правову позицію про те, що у випадку оскарження в судовому порядку виконавчого напису нотаріуса шляхом подання позову про визнання його таким, що не підлягає виконанню, застосування заходів забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі такого виконавчого напису є адекватним та ефективним способом забезпечення позову (постанови від 25.02.2019 у справах № 924/789/18 і № 924/790/18, від 11.10.2019 у справах № 910/4762/19, від 21.02.2020 у справі № 910/9498/19, від 17.09.2020 у справі № 910/72/20, від 30.09.2020 у справі № 910/19113/29, від 30.11.2020 у справі № 910/217/20).
          Скаржник просить скасувати ухвалу господарського суду Запорізької області від 31.05.2021 року у справі  №908/1540/21; прийняти нове рішення, яким задовольнити подану ним заяву про забезпечення позову.
          ТОВ “Маркет Груп Бердянськ”  направило суду відзив на апеляційну скаргу, який не підписаний електронним цифровим підписом уповноваженої особи. Тому вказаний відзив не може вважатися оригіналом електронного документа відповідно до п.1.5.6. Інструкції з діловодства в господарських судах України, затвердженої Наказом Державної судової адміністрації України від 20.02.2013 року №28. За змістом вказаного пункту Інструкції електронний лист є офіційним, якщо містить вкладення з текстом офіційного документа у вигляді файлу, скріпленого електронним цифровим підписом.
          Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Тверська Інеса Володимирівна відзив на апеляційну скаргу не надала, участь представника у судове засідання не забезпечила.
          Відповідно до  ч.3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
          Неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті (ч.1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України).
          Обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, заслухавши присутніх представників сторін, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню з наступних підстав: 
               З матеріалів справи вбачається, що Приватне акціонерне товариство “Берті”  звернулося до господарського суду Запорізької області із заявою про забезпечення позову до подання позову про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису № 179 від 24.05.2021 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською Інесою Володимирівною щодо стягнення з Приватного акціонерного товариства “Берті”  на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Маркет Груп Бердянськ”  заборгованості на загальну суму 5 437 381,77 грн.
          Заявник просив вжити заходи забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі вказаного виконавчого напису.
          Заява про вжиття заходів забезпечення позову обґрунтована тим, що за вказаним виконавчим написом відкрито виконавче провадження і з  розрахункових рахунків Приватного акціонерного товариства “Берті” будуть стягнуті грошові кошти. У разі задоволення позовних вимог, за відсутності заходів забезпечення позову, буде ускладнено або неможливо виконати рішення суду та забезпечити ефективний захист прав позивача.
          Колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення заяви про вжиття заходів до забезпечення позову.
          Відповідно до ст. 17 Закону України  “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” при здійсненні судочинства суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
          У відповідності до приписів ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
          Відповідно до ст. 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
          При цьому Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року у справі “Пантелеєнко проти України” зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
          Згідно висновків Європейського суду поняття “ефективний засіб”  передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.
          При вирішенні справи “Каіч та інші проти Хорватії” (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування.
          Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
          Отже, Держава Україна несе обов`язок перед зацікавленими особами забезпечити ефективний засіб захисту порушених прав, зокрема - через належний спосіб захисту та відновлення порушеного права. 
          Згідно з ч. 1, 2 ст. 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
          Частиною 1 ст. 137 ГПК України передбачено, що позов забезпечується: накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною відповідачу вчиняти певні дії; встановленням обов`язку вчинити певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору; зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.
          Відповідно до ч. 4 ст. 137 ГПК України заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними з заявленими позивачем вимогами.
          Забезпечення позову є засобом, спрямованим на запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи, що полягає у вжитті заходів, за допомогою яких у подальшому гарантується виконання судових актів. Заходи щодо забезпечення позову обов`язково повинні застосовуватися відповідно до їх мети, з урахуванням безпосереднього зв`язку між предметом позову та заявою про забезпечення позову.
          При цьому, сторона, яка звертається з заявою про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення з такою заявою. 
          У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку з вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
          Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.
          Заходи до забезпечення позову повинні бути співрозмірними з заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
          Метою вжиття заходів щодо забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.
          Під час вирішення питання щодо забезпечення позову, обґрунтованість позову не досліджується, адже питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час розгляду клопотання про забезпечення позову.
          Враховуючи те, що предметом даного спору є вимога немайнового характеру, при вирішення питання необхідності вжиття заходів забезпечення позову має застосовуватись  та досліджуватись така підстава вжиття відповідних заходів як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
          При цьому, у немайнових спорах має досліджуватись, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.
          Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.08.2018 року у справі № 910/1040/18. 
                   Судом першої інстанції, в порушення приписів 236 ГПК України, не враховані правові позиції, викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 17.12.2020 року у справі 910/11857/20 та постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 15.01.2021 року у справі 914/1939/20.
          Зокрема Верховним Судом у зазначених постановах суду викладена така правова позиція: “... запропонований позивачем захід забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі оспорюваного позивачем виконавчого напису нотаріуса до вирішення спору по суті не призведе до обмеження прав відповідача та не завдасть йому шкоди чи збитків, а лише відстрочить на період розгляду судової справи проведення виконавчих дій. Така правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 16.08.2018 у справі № 910/1040/18, від 25.02.2019 у справі № 924/790/18, від 21.02.2020 року у справі № 910/9498/19.
          Тому, в цьому випадку Касаційний господарський суд погоджується з висновками господарських судів про те, що застосування заходів забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі виконавчого напису нотаріусу та встановлення заборони на здійснення виконавчих дій є адекватним та ефективним способом забезпечення позову  у разі, якщо до закінчення розгляду цієї справи державним виконавцем буде примусово звернено стягнення на кошти та майно позивача у безспірному порядку, то він не зможе захистити або поновити свої права у межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду, що істотно ускладнить чи взагалі унеможливить поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача .
          При цьому Верховний Суд неодноразово висловлював правову позицію про те, що у випадку оскарження в судовому порядку виконавчого напису нотаріуса шляхом подання позову про визнання його таким, що не підлягає виконанню, застосування заходів забезпечення позову шляхом зупинення стягнення на підставі такого виконавчого напису є адекватним та ефективним способом забезпечення позову (постанови від 25.02.2019 у справах № 924/789/18 і № 924/790/18, від 11.10.2019 у справах № 910/4762/19, від 21.02.2020 у справі № 910/9498/19, від 17.09.2020 у справі № 910/72/20, від 30.09.2020 у справі № 910/19113/29, від 30.11.2020 у справі № 910/217/20)”.
          Під час апеляційного перегляду справи колегією суддів встановлено, що 23.06.2021 року господарським судом Запорізької області у справі №908/1540/21 прийнято рішення за позовом Приватного акціонерного товариства “Берті” до  Товариства з обмеженою відповідальністю “Маркет Груп Бердянськ”, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача -приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Тверська Інеса Володимирівна,  про визнання  виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. 
         Позов задоволено. Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис  від 24.05.2021 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською Інессою Володимирівною про стягнення з Приватного акціонерного товариства “Берті”  (вул. Франка-Новоросійська, буд. 2/40, Бердянськ, Запорізька область, 71100, ідентифікаційний код 00152359) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Маркет Груп Бердянськ” (вул. Свободи, буд. 67, м. Бердянськ, Запорізька область, 71100, ідентифікаційний код 30000429) заборгованості на загальну суму 5 437 381,77 грн.
                Копія зазначеного рішення з Єдиного державного реєстру судових рішень долучена до матеріалів справи.
                  Як пояснив представник відповідача, на рішення подана апеляційна скарга.
                  Враховуючи встановлене, вжиття заходів забезпечення позову, про які просив заявник, є необхідним, законним та обгрунтованим.
          З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку про  задоволення апеляційної скарги, скасування оскаржуваної ухвали.  
          Керуючись ст.ст. 136, 137, 236, 269, 277, 281-283 ГПК України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу задовольнити.
          Ухвалу господарського суду Запорізької  області від 31.05.2021 року    у справі  № 908/1540/21 скасувати.
          Вжити заходи забезпечення позову за заявою Приватного акціонерного товариства “Берті”  та зупинити стягнення на підставі виконавчого напису №180 від 24.05.2021 року, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Тверською Інессою Володимирівною про стягнення з Приватного акціонерного товариства “Берті”  (вул. Франка-Новоросійська, буд. 2/40, Бердянськ, Запорізька область, 71100, ідентифікаційний код 00152359) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Маркет Груп Бердянськ” (вул. Свободи, буд. 67, м. Бердянськ, Запорізька область, 71100, ідентифікаційний код 30000429) заборгованості на загальну суму 5 437 381,77 грн.
          Постанова  набирає законної сили з моменту її підписання суддями,  право касаційного оскарження, строк  касаційного оскарження та порядок подачі касаційної скарги передбачено ст.ст.286-289 Господарського процесуального кодексу України.

          Повний текст  складено  11.08.2021 року.

          Головуючий суддя                                                            Т.А. Верхогляд   

          Суддя                                                                                   Л.М. Білецька  

          Суддя                                                                                   Ю.Б. Парусніков