ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2021 р. 	Справа № 520/1600/21	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: П`янової Я.В.,
Суддів: Спаскіна О.А. ,  Любчич Л.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 07.04.2021, головуючий суддя І інстанції: Кухар М.Д., м. Харків, повний текст складено 07.04.21  по справі № 520/1600/21
за позовом               ОСОБА_1  
до              Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України)                      
про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі за текстом також – позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 Західного ОТО НГУ (Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України) (далі за текстом також – відповідач, в/ч НОМЕР_1 ), в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Західного ОТО НГУ (Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України) (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_3 , середнього заробітку (грошового забезпечення) за весь час затримки розрахунку при звільненні, а саме за період з 14.11.2019 по 26.01.2021.
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 Західного ОТО НГУ (Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України) (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_3 , середній заробіток (грошового забезпечення) за весь час затримки розрахунку при звільненні, а саме за період з 14.11.2019 по 26.01.2021, у сумі 247 237,72 грн.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 07 квітня 2021 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 оскаржив його в апеляційному порядку, оскільки вважає, що рішення суду ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач, з посиланням на сталу правову позицію Верховного Суду щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні, вказує про помилковість висновків суду першої інстанції щодо того, що статті 116, 117 КЗпП України не застосовуються до спірних відносин, оскільки станом на час звільнення позивача, не було спору щодо належних останньому сум грошового забезпечення, а після звільнення з військової служби та розрахунку з позивачем, останнім не вчинялися активні дії щодо незгоди з розміром належних до виплати при звільненні шляхом звернення до відповідача або до суду. 
За результатами апеляційного розгляду позивач просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він зазначає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, рішення ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права. Звертає увагу, що середній заробіток у сумі 247 237,72 грн, який просить стягнути відповідач, є неспівмірним з сумою компенсації за невикористану додаткову відпустку з 2017 по 2019 роки, яка становила 9 843,30 грн. Уважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а тому апеляційну скаргу просить залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Відповідно до пункту третього частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також – КАС України), суд  апеляційної  інстанції  розглядає справу  в порядку письмового провадження за наявними  у справі матеріалами, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Колегія суддів, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що правовідносинам, з приводу яких подано позов у цій справі, передували ті, відносно яких є таке, що набрало законної сили рішення Харківського окружного адміністративного суду у справі № 520/2827/2020, а отже, певні обставини, в силу приписів ч. 4 ст. 78 КАС України, не підлягають доказуванню у цій справі.
Так, рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 15.04.2020 року по справі № 520/2827/2020 адміністративний позов ОСОБА_1 до Східного територіального управління Національної гвардії України (Військової частини НОМЕР_4 ), Військової частини НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії - задоволено частково. Визнано протиправною бездіяльність Східного територіального управління Національної гвардії України (Військової частини НОМЕР_4 ) (код ЄДРПОУ НОМЕР_5 ) щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за додаткову відпустку як учаснику бойових дій за період з 03.02.2016 по 10.04.2017, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби, а саме 10.04.2017. Зобов`язано Східне територіальне управління Національної гвардії України (військова частина НОМЕР_4 ) (код ЄДРПОУ НОМЕР_5 ) нарахувати та виплати ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 03.02.2016 по 10.04.2017, виходячи з грошового забезпечення на день звільнення з військової служби, а саме 10.04.2017. Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Західного ОТО НГУ (Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України) (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за додаткову відпустку як учаснику бойових дій за період з 25.04.2017 по 14.11.2019, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби, а саме 14.11.2019. Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 Західного ОТО НГУ (Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України) (код ПОУ НОМЕР_2 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 25.04.2017 по 14.11.2019, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби, а саме 14.11.2019. В іншій частині позовних вимог - відмовлено.
Вказане рішення суду виконано 26.01.2021, що підтверджується довідкою АТ КБ «Приватбанк» від 26.01.2021.
Уважаючи, що відповідач протиправно при цьому не нарахував та не виплатив йому середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з 14.11.2019 по 26.01.2021, позивач звернувся з адміністративним позовом до суду.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що статті 116, 117 КЗпП України не застосовуються до спірних відносин, оскільки станом на час звільнення позивача, не було спору щодо належних останньому сум грошового забезпечення, а після звільнення з військової служби та розрахунку з позивачем, останнім не вчинялися активні дії щодо незгоди з розміром належних до виплати при звільненні шляхом звернення до відповідача або до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам та доводам учасників справи, колегія суддів зазначає таке.
Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Цією ж статтею передбачено, що право особи на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Відповідно до частин другої-четвертої статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні утворені відповідно до законів України військові формування та правоохоронні органи, керівниками розвідувальних органів України. До складу грошового забезпечення входять посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Статтею 1-2 Закону № 2011-XII встановлено, що військовослужбовці користуються всіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами. У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.
Частинами першою, другою статті 9 Закону обумовлено, що Держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері праці та соціальної політики, інші центральні органи виконавчої влади відповідно до їх компетенції розробляють та вносять у встановленому порядку пропозиції щодо грошового забезпечення військовослужбовців. До складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Згідно з ст. 16-2 Закону України "Про відпустки" учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни, статус яких визначений Законом України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу, надається додаткова відпустка із збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік.
Відповідно до ст. 5 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" учасниками бойових дій є особи, які брали участь у виконанні бойових завдань по захисту Батьківщини у складі військових підрозділів, з`єднань, об`єднань всіх видів і родів військ Збройних Сил діючої армії (флоту), у партизанських загонах і підпіллі та інших формуваннях як у воєнний, так і у мирний час.
Статтею 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" передбачено пільги учасникам бойових дій та особам, прирівняним до них, зокрема, учасникам бойових дій (статті 5, 6) надаються такі пільги: використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік (п.12 ч.1 ст.12 Закону).
Згідно зі ст. 10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України "Про відпустки". Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України. У разі якщо Законом України "Про відпустки" або іншими законами України передбачено надання додаткових відпусток без збереження заробітної плати, такі відпустки військовослужбовцям надаються без збереження грошового забезпечення (п. 8).
У рік звільнення, зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей (п. 14).
В особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів (п. 17).
В особливий період під час дії воєнного стану військовослужбовцям можуть надаватися відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець (п. 18).
Надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється (п. 19).
У разі ненадання військовослужбовцям щорічних основних відпусток у зв`язку з настанням періодів, передбачених пунктами 17 і 18 цієї статті, такі відпустки надаються у наступному році. У такому разі дозволяється за бажанням військовослужбовців об`єднувати щорічні основні відпустки за два роки, але при цьому загальна тривалість об`єднаної відпустки не може перевищувати 90 календарних днів (п. 21).
За визначенням статті 1 Закону "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Стаття 1 Закону "Про оборону України" визначає особливий період, як період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи моменту введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Крім того, в статті 1 Закону "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" надано визначення мобілізації та демобілізації. Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
Аналіз зазначених норм свідчить про те, що в особливий період з моменту оголошення мобілізації припиняється надання військовослужбовцям інших видів відпусток, в тому числі додаткової соціальної відпуски. Однак Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" не встановлено припинення виплати компенсації за невикористані частини додаткової соціальної відпустки, право на яку позивач набув за період проходження ним військової служби.
Згідно зі статтею 1 Конвенції Міжнародної організації праці від 01 липня 1949 року № 95 «Про захист заробітної плати», ратифікованої Україною 30 червня 1961 року, незалежно від назви оплати праці і методу її обчислення, будь-яку винагороду або заробіток, які можуть бути обчислені в грошах, і встановлені угодою або національним законодавством, що їх роботодавець повинен заплатити працівникові за працю, яку виконано чи має бути виконано, або за послуги, котрі надано чи має бути надано.
Статтею 12 Конвенції встановлено, що коли минає термін трудового договору, остаточний розрахунок заробітної плати, належної працівнику, має бути проведено відповідно до національного законодавства, колективного договору чи рішення арбітражного органу, або - коли немає такого законодавства, угоди чи рішення - в розумний термін з урахуванням умов контракту.
У спірних правовідносинах повинні застосовуватись не тільки норми спеціального законодавства, але й трудового.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 07.05.2002 за № 8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.
Так, відповідно до статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу.
Статтею 116 Кодексу законів про працю України на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать.
Невиконання цього обов`язку спричиняє наслідки, передбачені статтею 117 Кодексу законів про працю України, якою передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
З метою захисту інтересів постраждалої сторони законодавець може встановлювати правила, спрямовані на те, щоб така сторона не була позбавлена компенсації своїх майнових втрат. Такі правила мають на меті компенсацію постраждалій стороні за рахунок правопорушника у певному заздалегідь визначеному розмірі (встановленому законом або договором) майнових втрат у спрощеному порівняно зі стягненням збитків порядку. Така спрощеність полягає в тому, що кредитор (постраждала сторона) не повинен доводити розмір його втрат, на відміну від доведення розміру збитків.
Разом з цим, колегія суддів акцентує увагу на тому, що звертаючись з вимогою про стягнення відшкодування, визначеного з розміру  середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 Кодексу законів про працю України, позивач не повинен доводити розмір майнових втрат, яких він зазнав. Оцінка таких втрат працівника, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, не має на меті встановлення точного їх розміру. Суд має орієнтовно оцінити розмір майнових втрат, яких, як можна було б розумно передбачити, міг зазнати позивач.
За змістом частини першої статті 117 Кодексу законів про працю України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.
Частина перша статті 117 Кодексу законів про працю України переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Частина друга статті 117 Кодексу законів про працю України стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем та колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору.
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117  КЗпП Кодексу законів про працю України).
Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальність роботодавця протягом усього періоду прострочення.
Натомість, якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
Такий висновок висловила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 лютого 2020 року у справі №  821/1083/17.
Крім цього, у вказаному судовому рішенні Велика Палата Верховного Суду підсумувала, що оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 Кодексу законів про працю України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.
За цих обставин, колегія суддів резюмує, що висновок суду першої інстанцій в цій справі про відсутність підстав для задоволення позову є помилковим, оскільки вимоги позивача про стягнення на його користь середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до вимог статті 116 Кодексу законів про працю України ґрунтуються на нормах закону.
Цими нормами на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку наступає передбачена статтею 117 Кодексу законів про працю України відповідальність.
Водночас, обставина невиконання відповідачем вимог статті 116 Кодексу законів про працю України підтверджена рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2020 року у справі № 520/2827/2020.
Так, вказаним рішенням зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 Західного ОТО НГУ (Військову частина НОМЕР_1 Національної гвардії України) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 25.04.2017 по 14.11.2019, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби, а саме 14.11.2019.
На виконання вказаного рішення суду, відповідач, 26.01.2021 у сумі 9 843,30 грн, провів розрахунок з позивачем (а.с. 22).
Враховуючи, що непроведення з вини власника, або уповноваженого ним органу, розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, у позивача наявне право на отримання відшкодування за затримку виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 25.04.2017 по 14.11.2019, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби.
Такий висновок суду апеляційної інстанції узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постановах від 08 липня 2020 року у справі № 821/217/17 та від 12 серпня 2020 року у справі № 400/3365/19, від 15 жовтня 2020 року у справі № 520/80/20.
Щодо здійснення відповідного розрахунку середнього заробітку за час затримки розрахунку з 14.11.2019 (дати виключення позивача зі списків особового складу військової частини) до моменту остаточного розрахунку 26.01.2021, то колегія суддів зазначає таке.
Вирішення питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу з визначенням розміру такого заробітку здійснюється за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 за № 100 (далі - Порядок № 100).
Згідно з абзацом першим пункту 2 Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Абзацом третім пункту 2 Порядку № 100 передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до абзацу першого пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Як вбачається з абз. 2 п. 7 Порядку № 260 середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.
Враховуючи вищевикладені положення, при обчисленні розміру середньоденного грошового забезпечення військовослужбовця, слід виходити з числа календарних днів за цей період.
Як зазначалось вище, днем виключення позивача зі списків Військової частини НОМЕР_1 та всіх видів грошового забезпечення є 14.11.2019. Отже, двома попередніми місяцями перед звільненням є жовтень 2019 року (31 календарний день) та вересень 2019 року (30 календарних днів).
Виходячи зі змісту наданої позивачем довідки, грошове забезпечення позивача за два повністю відпрацьованих місяці перед звільненням (жовтень 2019 року та вересень 2019 року) становить 41 695,39 грн, а отже середньомісячна заробітна плата позивача складає 20 847,70  грн ((25 464,82 + 16 230,57)/2 = 20847,70). 
Так, у жовтні та вересні 2019 року було усього 61 день, отже середньоденна заробітна плата позивача за два повних місяці військової служби склала 341,77 грн (20 847,70/61).
Як зазначалося вище, в день звільнення позивача зі служби 14.11.2019, відповідачем не було виплачено всі суми, що підлягали виплаті при звільненні, а саме, грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, за період з 25.04.2017 по 14.11.2019, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби.
Виплата вказаної грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, за період з 25.04.2017 по 14.11.2019, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби, позивачу виплачена лише 26.01.2021 у сумі 9 843,30 грн, що підтверджується довідкою (а.с. 22).
Враховуючи дату звільнення позивача зі служби (14.11.2019) та дату проведення остаточного розрахунку (26.01.2021), кількість днів затримки розрахунку при звільненні становить 437 днів.
Отже, сума компенсації за затримку розрахунку при звільненні за період з 15.11.2019 (наступний день після звільнення) по 25.01.2021 (останній день періоду затримки розрахунку) становить 149 353,49 грн (341,77 грн - середньоденний заробіток позивача х 437 дні).
Водночас, колегія суддів зазначає, що суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.
З огляду на компенсаційний характер заходів відповідальності, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Такі висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц.
Крім того, у вказаній вище постанові зазначено, що Велика Палата Верховного Суду погоджується з висновком Верховного Суду України у постанові від 27 квітня 2016 року у справі № 6-113цс16 у тому, що суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і що таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.
Велика Палата у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц зазначила, що зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених Великою Палатою Верховного Суду критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні службовця незалежно від того, чи позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум підлягають задоволенню у повному обсязі чи частково.
Про допустимість зменшення розміру відшкодування середнього заробітку у правовідносинах щодо проходження військової служби вказав Верховний Суд у постанові від 20.05.2020 (справа № 816/1640/17), зазначивши про обов`язок суду мотивувати прийняте рішення в частині підстав зменшення відшкодування.
Враховуючи наведене та фактичні обставини справи, суд вбачає підстави для стягнення середнього заробітку за затримку повного розрахунку при звільненні в сумі 1 826,66 грн, керуючись такими мотивами.
Як вже зазначалося колегією суддів, основна мета покладення на роботодавця відповідальності, передбаченої ст. 117 КЗпП України, є захист майнових прав працівника у зв`язку із його звільненням з роботи, зокрема, захист права працівника на своєчасне отримання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом для існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
Як вбачається з матеріалів справи, виплачений розмір грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки становить 9 843,30 грн.
Визначаючись щодо розміру середнього заробітку за затримку повного розрахунку при звільненні, колегія суддів ураховує, що позивач є менш захищеною у відношенні до відповідача, стороною відносин публічної служби. Водночас, у вказаних відносинах і позивач має діяти добросовісно щодо реалізації свої прав, а інтереси іншої сторони також мають бути враховані.
Беручи до уваги наведе слід зазначити, що відносини публічної служби як різновид трудових відносин повинні ґрунтуватись на засадах справедливості, добросовісності, розумності, як складових елементів принципу верховенства права. Наявність у позивача можливості стягувати із відповідача надмірні грошові суми як відповідальність за несвоєчасний розрахунок під час звільнення спотворює її дійсне правове призначення, оскільки із засобу розумного стимулювання роботодавця виконувати зобов`язання середній заробіток за час затримки виплати заробітної плати, перетворюється на несправедливо непомірний тягар та джерело отримання невиправданих додаткових прибутків службовцем.
Аналізуючи обставини справи і такий критерій для зменшення розміру середнього заробітку, як ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, колегія суддів зазначає таке.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц вказує, що для приблизної оцінки розміру майнових втрат працівника, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, які розумно можна було б передбачити, на підставі даних Національного банку України про середньозважені ставки за кредитами в річному обчисленні за відповідні роки можна розрахувати розмір сум, які працівник, недоотримавши належні йому кошти від роботодавця, міг би сплатити як відсотки, взявши кредит з метою забезпечення рівня свого життя.
З аналізу даних, розміщених на офіційному сайті Національного банку України, встановлено, що на дату звільнення позивача (14.11.2019) розмір облікової ставки НБУ становив 15,5 % річних. Враховуючи суму недоотриманих коштів – 9 843,30 грн, 15,5 % річних від цієї суми становитиме 1 525,71 грн, тобто 4,18 грн за день затримки розрахунку (1 525,71:365). Враховуючи загальний період затримки розрахунку (із 15.11.2019 по 25.01.2021, що становить 437 днів), приблизний середній заробіток за затримку повного розрахунку при звільненні становитиме  1 826,66 грн (4,18х437).
Отже, з огляду на розмір цієї заборгованості, дії позивача та відповідача, колегія суддів дійшла висновку, що справедливою, пропорційною і такою, що відповідатиме критеріям, визначення розміру відповідальності відповідача за прострочення ним належних при звільненні позивача виплат, може вважатися виплата у розмірі  1 826,66 грн, яка розрахована із врахуванням періоду з часу несвоєчасного проведення розрахунку при звільненні (15.11.2019) по останній день порушення розрахунку з ним (25.01.2021) та приблизного розміру майнових втрат в разі одержання кредиту для покриття несвоєчасно отриманих сум при звільненні.
Важливим критерієм для зменшення розміру середнього заробітку, відповідно до правових висновків Верховного Суду, є період затримки (прострочення) виплати заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум.
Так, в цьому контексті суд звертає увагу, що причиною затримки виплат стало неправильне тлумачення відповідачем норм щодо компенсації невикористаної додаткової відпустки за 2017-2019 роки. У зв`язку із цим, між позивачем та відповідачем виник спір, який вирішено судом у межах адміністративної справи № 520/2827/2020. Тобто, невиплата відповідачем усіх сум належних позивачу при звільненні не носить свавільного характеру, а пов`язана із помилковим застосуванням норм законодавства.
Аналізуючи поведінку позивача у спірних правовідносинах, колегія суддів зазначає, що законодавство України не передбачає обов`язок працівника звернутись до роботодавця з вимогою про виплату йому середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні. Водночас, у спірних правовідносинах працівник (у широкому розумінні поняття) має діяти добросовісно, реалізуючи його права, не допускаючи дій, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.
Отже, колегія суддів, дослідивши обставини справи з урахуванням критеріїв, які слід враховувати, визначаючи розмір відшкодування, виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до ст. 117 КЗпП України, дійшла висновку про відповідність суми 1826,66 грн принципам розумності, справедливості та пропорційності встановлених заходів відповідальності.
Згідно із приписами пункту другого частини першої статті 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Оскільки рішення суду першої інстанції ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також у зв`язку із тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи, колегія суддів дійшла висновку про скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нового про часткове задоволення позовних вимог.
Питання розподілу судових витрат відповідно до статті 139 КАС України судом апеляційної інстанції не вирішується, оскільки позивача звільнено від сплати судового збору на підставі пункту 13 статті 5 Закону України «Про судовий збір». 
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення  Харківського окружного адміністративного суду від 07.04.2021 по справі № 520/1600/21 - скасувати.
Прийняти постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Західного ОТО НГУ (Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України) (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_3 , середнього заробітку (грошового забезпечення) за весь час затримки розрахунку при звільненні, а саме за період з 14.11.2019 по 26.01.2021.
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 Західного ОТО НГУ (Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України) (код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_3 , середній заробіток (грошове забезпечення) за весь час затримки розрахунку при звільненні, а саме за період з 14.11.2019 по 26.01.2021, у сумі 1826, 66 (одна тисяча вісімсот двадцять шість) грн. 66 коп.
В іншій частині у задоволенні позовних вимог – відмовити. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		Я.В. П`янова 	
Судді	   	О.А. Спаскін    Л.В. Любчич