ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
09 вересня 2021 року           справа №200/10318/20-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г., секретар судового засідання Сізонов Є.С., за участі позивача ОСОБА_1 , представника позивача та третьої особи Луньова В.О., представника відповідача Ковальової А.Г., представника третьої особи Скакуна І.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року (повне судове рішення складено 23 квітня 2021 року у м. Слов`янську) у справі № 200/10318/20-а (суддя в І інстанції Дмитрієв В.С.) за позовом ОСОБА_1 до Територіального управління державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, третя особа Донецький зональний відділ Військової служби правопорядку, про визнання частково протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії,

                                                           УСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську (далі – ТУ ДБР), з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 21 січня 2021 року, в якому просив:
- визнати частково протиправним рішення суб`єкта владних повноважень ТУ ДБР – наказ №184-ос від 29 жовтня 2020 року, скасувавши п. 1 цього наказу як незаконний; 
- зобов`язати відповідача викласти п. 1 наказу №184-ос від 29 жовтня 2020 року «Про увільнення ОСОБА_1 на час проходження військової служби», в наступній редакції:
«Увільнити ОСОБА_1 , начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, від виконання роботи з 29 жовтня 2020 року на час проходження ним військової служби за контрактом під час особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення з військової служби, із збереженням за ОСОБА_1 місця роботи, посади та середнього заробітку».
В обґрунтування заявлених вимог зазначено, що позивач 28 жовтня 2020 року уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України Міністерства оборони України та у цей же день подав до відповідача заяву про увільнення з роботи у зв`язку з укладанням такого контракту. Замість увільнення ОСОБА_1 за власним бажанням, відповідач видав наказ №184-ос від 29 жовтня 2020 року про увільнення ОСОБА_1 після проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування, яка триває. В п.1 цього наказу датою увільнення є закінчення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Третього слідчого відділу слідчого управління ТУ ДБР та затвердження акта інвентаризації матеріалів досудового розслідування. Цей наказ позивач отримав 04 листопада 2020 року. Але до теперішнього часу наказу про увільнення ОСОБА_1 за власним бажанням на підставі частини 1 статті 38 КЗпП України не надано.
Посилаючись на гарантії та пільги, що надаються працівникам, які залучаються до виконання обов`язків військової служби, позивач вважав прийнятий наказ таким, що не ґрунтується на вимогах чинного законодавства та порушує його право на військову службу.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з таким судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. 
В обґрунтування апеляційної скарги наведено практично ті самі доводи, якими вмотивовано позовну заяву.
У відзивах на апеляційну скаргу відповідачем та третьою особою висловлено згоду з рішенням місцевого суду та прохання залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення – без змін.
Письмовою заявою ОСОБА_1 просив відхилити відзиви та задовольнити апеляційну скаргу.
В судовому засіданні позивач та його представник підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, проти чого заперечували представники відповідача та третьої особи. 
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, залишити без задоволення, з наступних підстав.
Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що наказом ТУ ДБР від 25 червня 2019 року №52-ос ОСОБА_1 призначений на посаду начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління ТУ ДБР.
28 жовтня 2020 року позивач уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України Міністерства оборони України.
Також 28 жовтня 2020 року позивач подав до відповідача заяву про увільнення з роботи у зв`язку з укладанням такого контракту про проходження військової служби.
29 жовтня 2020 року № 5383/вп Донецький зональний відділ Військової служби правопорядку надіслав листа до ТУ ДБР, якому повідомив про укладання контракту та надати погодження щодо зарахування до списків Донецького зонального відділу Військової служби правопорядку.
29 жовтня 2020 року відповідач видав наказ № 184-ос про увільнення ОСОБА_1 після проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування. В п.1 цього наказу датою увільнення є закінчення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Третього слідчого відділу слідчого управління ТУ ДБР та затвердження акта інвентаризації матеріалів досудового розслідування.
2 листопада 2020 року відповідач видав наказ № 78 «Про призначення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях…». До складу інвентаризаційної комісії вказаним наказом, в тому числі, включений начальник Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління ТУ ДБР Овсянніков О.В. 
Наказами відповідача № 86 від 01.12.2020, № 101 від 31.12.2020, № 9 від 29.01.2021 строки проведення інвентаризації, встановленої наказом № 78, продовжувалися, зокрема, до 01 березня 2021 року.
Відповідно до статті 1 Закону України від 12 листопада 2015 року № 794-VIII «Про Державне бюро розслідувань» (далі – Закон № 794-VIII) Державне бюро розслідувань є державним правоохоронним органом, на який покладаються завдання щодо запобігання, виявлення, припинення, розкриття та розслідування кримінальних правопорушень, віднесених до його компетенції. За приписами статті 2 вказаного Закону Державне бюро розслідувань у своїй діяльності керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, а також іншими нормативно-правовими актами, прийнятими на їх основі.
Стаття 14 Закону № 794-VIII, в тому числі, містить такі приписи:
1. До працівників Державного бюро розслідувань належать особи рядового і начальницького складу, державні службовці та особи, які уклали трудовий договір (контракт) із Державним бюро розслідувань.
2. Служба в Державному бюро розслідувань є державною службою особливого характеру, що полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. Час проходження служби в Державному бюро розслідувань зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.
3. На службу до Державного бюро розслідувань приймаються на конкурсній основі в добровільному порядку (за контрактом) громадяни України, які спроможні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, віком, освітнім і професійним рівнем та станом здоров`я ефективно виконувати відповідні службові обов`язки.
Прийняття громадян України на службу до Державного бюро розслідувань без проведення конкурсу забороняється, крім випадків, передбачених цим Законом.
Кваліфікаційні вимоги та критерії професійної придатності для зайняття посад у підрозділах Державного бюро розслідувань затверджуються Директором Державного бюро розслідувань.
Призначення на посади у Державному бюро розслідувань, крім посад Директора Державного бюро розслідувань, керівника підрозділу внутрішнього контролю центрального апарату Державного бюро розслідувань та керівників підрозділів внутрішнього контролю територіальних управлінь Державного бюро розслідувань, здійснюється за результатами відкритих конкурсів, що проводяться конкурсними комісіями з проведення конкурсів на зайняття посад працівників Державного бюро розслідувань. Типове положення про конкурсну комісію та порядок проведення відкритого конкурсу затверджує Директор Державного бюро розслідувань.
4. Порядок присвоєння спеціальних звань особам рядового і начальницького складу Державного бюро розслідувань та їх співвідношення з іншими спеціальними, а також військовими званнями і рангами державних службовців затверджується Кабінетом Міністрів України.
5. Трудові відносини працівників Державного бюро розслідувань регулюються цим Законом (у частині переведення працівників Державного бюро розслідувань на нижчі або рівнозначні посади та звільнення осіб рядового та начальницького складу), законодавством про працю, державну службу та укладеними трудовими договорами (контрактами). На державних службовців Державного бюро розслідувань поширюється дія Закону України «Про державну службу». Посади державних службовців Державного бюро розслідувань відносяться до відповідних категорій посад державної служби в порядку, встановленому законодавством.
6. Порядок проходження служби особами рядового та начальницького складу Державного бюро розслідувань визначається цим Законом, Положенням про проходження служби особами рядового та начальницького складу Державного бюро розслідувань, що затверджується Кабінетом Міністрів України, а також іншими нормативно-правовими актами.
Водночас, загальні засади проходження в Україні військової служби регулюється Законом України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі – Закон № 2232-XII) у відповідній редакції.
Згідно з частиною 2 статті 1 вищезазначеного Закону № 2232-XII військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Згідно до частини 3 статті 1 Закону № 2232-XII військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Частиною 2 статті 15 Закону № 2232-XII передбачено, що громадяни призовного віку в добровільному порядку можуть бути прийняті на військову службу за контрактом на умовах, передбачених частиною першою статті 20 Закону, та в порядку, визначеному положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до частини 4 статті 19 Закону № 2232-XII форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України та нормативно-правовими актами Міністерства оборони України та інших центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, якщо інше не передбачено законом.
Відповідно до пункту 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення), затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Згідно з п.п.5 пункту 23 Положення контракт про проходження військової служби набирає чинності з дня зарахування до списків особового складу військової частини - із громадянами, прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі з військовозобов`язаними, які проходять збори, та резервістами під час мобілізації.
Пунктом 2 частини 1 статті 24 Закону № 2232-XII визначено, що початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації. 
Відповідно до Положення, затвердженого наказом № 90 від 15 липня 2019 року, серед іншого, основним завданням Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління ТУ ДБР є здійснення досудового розслідування. 
Згідно посадової інструкції, затвердженої директором відповідача та з якою ознайомлений позивач 26 грудня 2019 року, серед іншого, начальник Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління ТУ ДБР виконує повноваження керівника органу досудового розслідування.  
Наказом Державного бюро розслідувань від 16 березня 2020 року № 86 затверджено інструкцію з організації обліку, руху та зберігання матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні, яке здійснюється слідчими Державного бюро розслідувань.
Так, за приписами п.п.4,5 розділу VI цієї Інструкції передбачено, що позачергова інвентаризація призначається наказом територіального управління ДБР та проводиться, зокрема, у випадку зміни керівника органу досудового розслідування. 
Укладення позивачем контракту та наміри в подальшому проходити військову службу, спричинили б зміну керівника органу досудового розслідування, а саме: Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління ТУ ДБР.
За таких обставин, відповідач мав підстави для прийняття спірного наказу про проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування.  
Перебуваючи на посаді керівника органу досудового розслідування та маючи намір укласти контракт щодо проходження військової служби, позивач мав узгодити з безпосереднім керівництвом строки та порядок увільнення від обов`язків керівника органу досудового розслідування, в тому числі, з дотриманням порядку інвентаризації матеріалів досудового розслідування. 
Посилання апелянта на те, що при виконанні обов`язків військової служби за законодавством за ним зберігається посада керівника Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління ТУ ДБР, не беруться до уваги апеляційним судом, з наступних підстав.
Така трудова гарантія дає право лише на збереження за ОСОБА_1 посади після його повернення до служби у відповідача після звільнення з військової служби, проте, виконуючи обов`язки військової служби, позивач апріорі не зможе бути фактичним керівником органу досудового розслідування, отже, за таких обставин однозначно відбудеться зміна керівника органу досудового розслідування.
Як встановлено судами,  зарахування до списків особового складу військової частини позивача не відбулося, відповідний наказ Донецький зональний відділ військової служби правопорядку не видавав, відтак, місцевий суд дійшов правильного висновку, що увільнення позивача від роботи після проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування не порушує права ОСОБА_1 на військову службу.
Відповідно до частини першої статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до частин першої та другої 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
З урахуванням наведених вище норм законодавства та фактичних обставин справи, місцевий суд дійшов правильного висновку про недоведеність порушення прав та законних інтересів позивача, тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.
Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Посилання апелянта на рішення судів в інших справах не беруться до уваги, оскільки такі рішення не є преюдиціальними для цієї справи.
За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09 грудня 1994 року, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.
Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з викладеним доводи апеляційної скарги не приймаються до уваги, тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись статтями 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України,-

                                                          ПОСТАНОВИВ: 

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року у справі № 200/10318/20-а – залишити без змін.
Повне судове рішення – 09 вересня 2021 року.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя                                                                       І. В. Сіваченко

Судді                                                                                  А. А. Блохін                                                                                                                                                                                                                                                                                  Т. Г. Гаврищук