П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

07 липня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/11611/20	

                                                                                                                         Головуючий в 1 інстанції: Самойлюк Г.П.
Місце та час укладення судового рішення «--:--», м. Одеса
                                                                                                Повний текст судового рішення складений 24.12.2020р.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2020 року у справі за позовом  ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії, -
ВСТАНОВИВ:
30.10.2020р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до військової частини (надалі – в/ч) НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльність щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані дні щорічної основної відпустки за період з 2014-2016р.р. та за період з 2018-2019р.р.; зобов`язання нарахувати та виплатити грошову компенсацію за невикористані дні щорічної основної відпустки за період з 2014-2016р.р. та за період 2018-2019р.р.
В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначає, що на момент звільнення зі служби йому не виплачено грошову компенсацію за невикористані дні щорічної основної  відпустки за періоди 2014-2016р.р. та 2018-2019р.р.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24.12.2020р. у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи та порушення норм матеріального, процесуального права, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове про задоволення позовних вимог.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню.
Судом першої інстанції встановлено, що з 16.05.2014р. по 23.12.2016р. ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом у військовій частині – польова пошта НОМЕР_2 (з 30.06.2017р. – військова частина НОМЕР_3 ) на посаді начальника служби пального та мастильних матеріалів військової частини.
Згідно витягу з наказу командира в/ч НОМЕР_2 №312 від 07.11.2016р. капітана ОСОБА_1 з 23.12.2016р. виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, направлено для подальшого проходження служби до Білозерського районного військового комісаріату Херсонської області. При цьому, ним за час проходження у вказаний період військової служби не використана щорічна чергова відпустка за 2016р. терміном 45 діб. Тобто, за час проходження служби позивачем використані щорічні основні відпустки за 2014-2015 роки, оскільки з цього приводу не зазначено заборгованості. /а.с.136/
З 24.12.2016р. по 11.04.2018р. ОСОБА_1 проходив військову службу у Білозерському районному військовому комісаріаті Херсонської області на посаді старшого офіцера відділення офіцерів запасу і кадрів.
Згідно витягу з наказу військового комісара Білозерського районного військового комісаріату Херсонської області №23 від 11.04.2018р. капітана ОСОБА_1 з 11.04.2018р. виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, направлено для подальшого проходження служби до А 0989. При цьому, ним  не використана щорічна основна відпустка за 2017р. терміном 20 діб.; а також щорічна основна відпустка за 2018 рік. Тобто, за час проходження служби позивачем використана щорічна основна відпустка за 2016 рік, оскільки з цього приводу не зазначено заборгованості. /а.с.137/
З 2018р. по 09.02.2019р. ОСОБА_1 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_4 . /а.с.84/
Наказом командира військової частини НОМЕР_4 (по стройовій частині) від 09.02.2019р. №34 ОСОБА_1 виключено із списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення з 09.02.2019р.  Зазначено, що основна відпустка за 2017р. не використана в обсязі 20 діб. Щорічна основна відпустка за 2018р. використана в обсязі 45 діб. Щорічна основна відпустка за 2019р. не використана. /а.с.41/
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 11.02.2019р. №32 призначено ОСОБА_1 на посаду заступника командира дивізіону з тилу зенітного ракетного артилерійського дивізіону в/ч НОМЕР_1 . /а.с.37/ 
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 19.08.2019р. №172 надано   ОСОБА_1 першу частину основної щорічної відпустки за 2019р. терміном 15 діб з 20.08.2019р. по 06.08.219р. /а.с.44/
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.11.2019р. №1230 надано   ОСОБА_1 основну щорічну відпустку за 2019р. терміном 45 діб з 04.11.12019р. по 18.12.2019р. /а.с.43/
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 03.08.2020р. №166 ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу на підставі пп. «й» ч.5  ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу». Зазначено, що щорічна основна відпустка за 2020р. використана тривалістю 26 діб у період з 25 травня по 11 червня 2020р. (з урахуванням двох діб на дорогу та однієї доби відповідно до  ст.73 КЗпП України) та з 13 по 26 липня 2020р. (з урахуваннях двох діб на дорогу). Виплачено грошову компенсацію за 20 діб невикористаної ним щорічної основної відпустки за 2017 рік. /а.с.38/
02.07.2020р. ОСОБА_1 подав до військової частини НОМЕР_1 рапорт  про виплату всіх належних та недотриманих грошових коштів при звільненні. /а.с.39/
Листом військової частини НОМЕР_1 від 27.07.2020р. № 145/1655 повідомлено ОСОБА_1 про те, що при звільненні йому виплачено усі кошти, на які він набув право відповідно до вимог чинного законодавства.  /а.с.10-11/.
Відповідно до розрахунку військової частини НОМЕР_1  позивачу виплачено компенсацію за 20 (двадцять) діб невикористаної ним щорічної основної відпустки за 2017р. /а.с.42/
Вважаючи протиправними дії відповідача щодо не нарахування та не виплати грошової компенсації за невикористані дні щорічної основної відпустки за період з 2014-2016р.р. та 2018-2019р.р., позивач звернувся до суду з даним позовом.
Перевіривши матеріали справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про безпідставність позову виходячи з наступного.
Згідно із ч. 2  ст. 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Відповідно до ч. 5  ст. 17 Конституції України  держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.
При цьому,  ст. 43 Конституції України  передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» №  2011-ХІІ від 20.12.1991  р. (далі - Закон № 2011-ХІІ) визначає основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни та регулює відносини у цій галузі.
Згідно  ст.1 Закону № 2011-ХІІ  соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом.
Статтею 1-2 Закону № 2011-ХІІ  передбачено, що військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в  Конституції України  та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.
У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені  законом  пільги, гарантії та компенсації.
Положеннями  ст. 2 Закону № 2011-ХІІ  передбачено, що ніхто не вправі обмежувати військовослужбовців та членів їх сімей у правах і свободах, визначених законодавством України.
Відповідно до ч. 1  ст. 9 Закону № 2011-ХІІ  держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює за кріплення кваліфікованих військових кадрів.
Частина 4  ст. 9 Закону № 2011-ХІІ  визначає, що грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.
Відповідно до п. 1  ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»  військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
За змістом п.1  ст.10-1 Закону №2011-ХІІ військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, надаються щорічні основні відпустки із збереженням грошового, матеріального забезпечення та наданням грошової допомоги на оздоровлення у розмірі місячного грошового забезпечення. Тривалість щорічної основної відпустки для військовослужбовців, які мають вислугу в календарному обчисленні до 10 років, становить 30 календарних днів; від 10 до 15 років - 35 календарних днів; від 15 до 20 років - 40 календарних днів; понад 20 календарних років - 45 календарних днів, без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець. Святкові та неробочі дні при визначенні тривалості щорічних основних відпусток не враховуються.
Згідно п. 2  ст.10-1 Закону № 2011-ХІІ  щорічна основна відпустка надається протягом календарного року. В особливих випадках з дозволу прямого начальника, уповноваженого Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, які відповідно до  закону  здійснюють керівництво військовими формуваннями, утвореними відповідно до законів України, керівниками правоохоронних органів та керівниками розвідувальних органів України, щорічна основна відпустка за минулий рік надається в першому кварталі наступного року, якщо раніше її не було надано.
Військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом осіб офіцерського складу, тривалість щорічної основної відпустки в році початку військової служби обчислюється з розрахунку 1/12 частини тривалості відпустки, на яку вони мають право відповідно до пункту 1 цієї статті, за кожний повний місяць служби до кінця календарного року. При цьому військовослужбовцям, які мають право на відпустку тривалістю 10 календарних днів і більше, оплачується вартість проїзду до місця проведення відпустки і назад в межах України у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Відпустка тривалістю менш як 10 календарних днів за бажанням військовослужбовця може бути надана йому одночасно із щорічною основною відпусткою в наступному році. У такому самому порядку надається щорічна основна відпустка і військовослужбовцям, які перебували у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.
Відповідно до абз.1 п.14  ст.10-1 Закону №2011-ХІІ військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, які звільняються з військової служби, за винятком осіб, які звільняються зі служби за віком, станом здоров`я, у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі та у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, щорічна основна відпустка надається з розрахунку 1/12 частини тривалості відпустки, на яку вони мають право відповідно до пункту 1 цієї статті за кожний повний місяць служби в році звільнення. При цьому, якщо тривалість відпустки таких військовослужбовців становить більш як 10 календарних днів, їм оплачується вартість проїзду до місця проведення відпустки і назад до місця служби або до обраного місця проживання в межах України у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до абз.2 п.14  ст.10-1 Закону №2011-ХІІ військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, які звільняються зі служби за віком, станом здоров`я, у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі та у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, щорічні основні відпустки та додаткові відпустки в рік звільнення надаються на строки, установлені пунктами 1 та 4 цієї статті.
У рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей (абз.3 п. 14  ст. 10-1 Закону №2011-ХІІ).
За змістом ч.1  ст.83 КЗпП України, ч.1  ст. 24 Закону України «Про відпустки», у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину - особу з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи.
Наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018р. № 260 затверджено Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, який визначає механізм та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту України та деяким іншим особам (далі  Порядок № 260).
Згідно п. 3 розділу ХХХІ Порядку № 260, у рік звільнення військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), звільненим з військової служби за віком, станом здоров`я, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі, у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, які не використали щорічну основну відпустку або використали частково, за їх бажанням надається відпустка із наступним виключенням зі списків особового складу військової частини та виплачується грошове забезпечення у розмірі відповідно до кількості наданих днів відпустки або виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, в тому числі за минулі роки.
Іншим військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби), які звільняються з військової служби, за їх бажанням надається відпустка із наступним виключенням зі списків особового складу військової частини тривалістю, що визначається пропорційно часу, прослуженому в році звільнення за кожен повний місяць служби, та за час такої відпустки виплачується грошове забезпечення або виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, в тому числі за минулі роки.
При цьому, посилання позивача на невикористання основних щорічних відпусток за період 2014-2016р.р. та 2018-2019р.р. є надуманими та не підтверджені жодними належними та допустимими доказами.
Так, з 16.05.2014р. по 23.12.2016р. ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом у військовій частині – польова пошта НОМЕР_2 (з 30.06.2017р. – військова частина НОМЕР_3 ) на посаді начальника служби пального та мастильних матеріалів військової частини.
Згідно витягу з наказу командира в/ч НОМЕР_2 №312 від 07.11.2016р. капітана ОСОБА_1 з 23.12.2016р. виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, направлено для подальшого проходження служби до Білозерського районного військового комісаріату Херсонської області. При цьому, ним за час проходження у вказаний період військової служби не використана щорічна чергова відпустка за 2016р. терміном 45 діб. Тобто, за час проходження служби позивачем використані щорічні основні відпустки за 2014-2015 роки, оскільки в наказі з цього приводу не зазначено заборгованості. /а.с.136/
З 24.12.2016р. по 11.04.2018р. ОСОБА_1 проходив військову службу у Білозерському районному військовому комісаріаті Херсонської області на посаді старшого офіцера відділення офіцерів запасу і кадрів.
Згідно витягу з наказу військового комісара Білозерського районного військового комісаріату Херсонської області №23 від 11.04.2018р. капітана ОСОБА_1 з 11.04.2018р. виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, направлено для подальшого проходження служби до А 0989. При цьому, ним  не використана щорічна основна відпустка за 2017р. терміном 20 діб.; а також щорічна основна відпустка за 2018 рік. Тобто, за час проходження служби позивачем використана щорічна основна відпустка за 2016 рік, оскільки з цього приводу в наказі не зазначено заборгованості. /а.с.137/
З 2018р. по 09.02.2019р. ОСОБА_1 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_4 . /а.с.84/
Наказом командира військової частини НОМЕР_4 (по стройовій частині) від 09.02.2019р. №34 ОСОБА_1 виключено із списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення з 09.02.2019р.  Зазначено, що основна відпустка за 2017р. не використана в обсязі 20 діб. Щорічна основна відпустка за 2018р. використана в обсязі 45 діб. Щорічна основна відпустка за 2019р. не використана. /а.с.41/
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 11.02.2019р.               №32 призначено ОСОБА_1 на посаду заступника командира дивізіону з тилу зенітного ракетного артилерійського дивізіону в/ч НОМЕР_1 . /а.с.37/ 
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 19.08.2019р. №172 надано   ОСОБА_1 першу частину основної щорічної відпустки за 2019р. терміном 15 діб з 20.08.2019р. по 06.08.219р. /а.с.44/
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.11.2019р. №1230 надано   ОСОБА_1 основну щорічну відпустку за 2019р. терміном 45 діб з 04.11.12019р. по 18.12.2019р. /а.с.43/
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 03.08.2020р. №166 ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу на підставі пп. «й» ч.5  ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу». Зазначено, що щорічна основна відпустка за 2020р. використана тривалістю 26 діб у період з 25 травня по 11 червня 2020р. (з урахуванням двох діб на дорогу та однієї доби відповідно до  ст.73 КЗпП України) та з 13 по 26 липня 2020р. (з урахуваннях двох діб на дорогу). Виплачено грошову компенсацію за 20 діб невикористаної ним щорічної основної відпустки за 2017 рік. /а.с.38/
Отже, на момент виключення позивача зі списків особового складу військової частини НОМЕР_4 він не використав основну щорічну відпустку за 2017р. в обсязі 20 діб та за 2019р.
В подальшому, наказами командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 19.08.2019р. №172, від 01.11.2019р. №230 ОСОБА_1 надавалася основна щорічна відпустка за 2019р. в повному обсязі. /а.с.43, 44/
Таким чином, позивачем використані щорічні основні відпустки за 2014, 2015, 2016, 2018, 2019р.р. в повному обсязі, лише не використана основна щорічна відпустка за 2017р. в обсязі 20 діб.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 03.08.2020р. №166 ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу на підставі пп. «й» ч.5  ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу». Виплачено грошову компенсацію за 20 діб невикористаної ним щорічної основної відпустки за 2017 рік. /а.с.38/
Відповідно до розрахунку військової частини ч НОМЕР_1  позивачу виплачено компенсацію за 20 (двадцять) діб невикористаної ним щорічної основної відпустки за 2017р. /а.с.42/
Так, ч.2  ст.2 КАС України  визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією  та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Колегія суддів приходить до висновку про те, що відповідачем надано належні докази використання ОСОБА_1 щорічних основних відпусток за 2014, 2015, 2016, 2018, 2019р.р. в повному обсязі, та правомірності нарахування та виплати компенсації лише за не використану основну щорічну відпустку за 2017р. в обсязі 20 діб.
При цьому, ч.1 ст.77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу.
Натомість, на підтвердження факту невикористання позивачем  щорічних основних відпусток за спірні періоди позивачем не надано належних та допустимих доказів.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
За правилами ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 311, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду 24 грудня 2020 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Крусян А.В.	
Судді	    	Градовський Ю.М.    Яковлєв О.В.