СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" липня 2021 р.                                                               Справа № 922/3783/20  

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Білоусова Я.О., суддя Пуль О.А., суддя  Фоміна В.О. 
за участі секретаря судового засідання Діденко Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Приватного підприємства "Сподобівка Агро Плюс" (вх.№1241 Х/2) на рішення Господарського суду Харківської області від 24.03.2021 у справі №922/3783/20 (прийняте у приміщенні Господарського суду Харківської області суддею Добреля Н.С., повний текст рішення складено та підписано 01.04.2021) 
за позовом Приватного акціонерного товариства "Пологівський олійноекстракційний завод", м.Пологи Запорізької області,           
до Приватного підприємства "Сподобівка Агро Плюс", с.Сподобівка Шевченківського району Харківської області,
про стягнення 11 855 168,75 грн,
ВСТАНОВИЛА:

У листопаді 2020 року Приватне акціонерне товариство "Пологівський олійноекстракційний завод" звернулось до Господарського суду Харківської області з позовною заявою про стягнення з Приватного підприємства "Сподобівка Агро Плюс" неустойки у розмірі 2 850 000,00 грн та збитків у розмірі 9 005 168,75 грн.
Рішенням Господарського суду Харківської області від 24.03.2021 в задоволенні позову відмовлено частково.
Стягнуто з Приватного підприємства "Сподобівка Агро Плюс" на користь Приватного акціонерного товариства "Пологівський олійноекстракційний завод"  неустойку у розмірі 2 850 000,00 грн та 42 750,00 грн судового збору.  
В іншій частині позову відмовлено.
Рішення суду обґрунтовано відсутністю в матеріалах справи доказів поставки соняшника відповідачем, що свідчить про порушення ним умов договору від 30.07.2020 та, в зв`язку з цим, правомірністю нарахування позивачем неустойки у розмірі 2850000,00 грн. Щодо стягнення з відповідача збитків у розмірі 9005168,75 грн, суд зазначив, що  позивачем не доведено невідворотності понесення збитків саме у заявленому розмірі 8686443,75 грн, оскільки останнім було здійснено закупівлю соняшника за максимальною ціною у визначений період часу, а також не доведено причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою відповідача та завданими збитками щодо заявлених витрат на перевезення соняшника у розмірі 318725,00 грн, а також прийняв до уваги відсутність в матеріалах справи доказів понесення відповідних збитків (оплати поставленого соняшника за договорами № 18247ОС та № 18246ОС та договорами перевезення),  в зв`язку з чим дійшов висновку про недоведеність усіх елементів складу цивільного правопорушення в частині розміру понесених збитків та причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданими збитками, та відмовив у стягненні 9005168,75 грн збитків.
Приватне підприємство "Сподобівка Агро Плюс" з рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Харківської області від 24.03.2021 у справі №922/3783/20 скасувати та прийняти нове рішення в частині задоволення позовних вимог, яким відмовити позивачу у повному обсязі.
Скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції не взяв до уваги посилання відповідача на те, що належним чином оформленого з боку позивача примірника договору поставки соняшника ПП "Сподобівка Агро Плюс" не надавалось, в зв`язку з чим останній вважав договір неукладеним. Зазначає, що керівництво ПрАТ "Пологівський олійноекстракційний завод" не погодилось з умовою визначеною абз.5 п.3.1. договору №17838ОЗ від 30.07.2020 щодо виплати премії за перевищення показників якості, а саме масової частки олії в перерахунку на суху речовину більше 47%, тому згоди щодо його положень не досягли.  Вказує, що зазначений факт підтверджує письмове повідомлення від ФОП Жифарського Ю.О. до представника  ПП "Сподобівка Агро Плюс" та ТОВ «Астеліт Агро» Нагорного В.С.
Зазначає, що суд першої інстанції встановив, що позивач не має оригіналу спірного договору поставки соняшника №17838ОЗ від 30.07.2020, на підставі якого побудовані всі позовні вимоги, так як він перебуває у СВ Пологівського ВП ГУ НП Запорізької області, у зв`язку з відкриттям кримінального провадження №120200803320000574 за ініціативою саме позивача. Таким чином, за відсутності належним чином засвідченої копії договору стягнув з відповідача неустойку.
17.05.2021 до суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№5596), в якому ПрАТ "Пологівський олійноекстракційний завод" просить залишити рішення Господарського суду Харківської області від 24.03.2021 у справі №922/3783/20 без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення. Посилається на те, що згідно змісту заяв свідків ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , останні містять обставини, які відрізняються від обставин, викладених відповідачем у його відзиві на позовну заяву. Вказані свідки стверджують про обізнаність відповідача з умовами договору №17838ОЗ поставки соняшника від 30.07.2020 та скріплення печаткою відповідача примірників вказаного договору, однак замовчують факт підписання уповноваженою особою (директором) відповідача ОСОБА_3 вказаного договору. Відповідач свідомо не надавав суду будь-яких пояснень ОСОБА_3 щодо обставин укладення (підписання) договору, який до 12.01.2021 був уповноваженою особою (директором) відповідача і безпосередньо, на відміну від ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , перебував у корпоративно-трудових відносинах з відповідачем. Як вбачається з тексту заяв свідків ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , вони не містять підтвердження останніх про їх обізнаність із змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань та про готовність з`явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень. Правдивість свідчень (показань) вказаних свідків є сумнівною, а тому такі свідчення (показання) і не були взяті судом до уваги.
Також, позивачем до відзиву додано витяг з висновку експерта Запорізького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №СE-19/108-21/4231-ПЧ від 12.04.2021 (сторінки 1, 2, 14, 15), який останній просить дослідити та оцінити. Вважає, що дослідження вказаного доказу апеляційним судом має важливе значення для правильного з`ясування обставин справи, оскільки спростовує позицію відповідача. Просить суд визнати поважними причини неподання позивачем до Господарського суду Харківської області висновку (витягу з висновку експерта).
У судовому засіданні 17.06.2021 було оголошено протокольну ухвалу про перерву у судовому засіданні до 19.07.2021.
Представник позивача у судовому засіданні підтримав клопотання про визнання поважними причин неподання ним до Господарського суду Харківської області висновку (витягу з висновку експерта), просить прийняти його до розгляду.
Представник відповідача у судовому засіданні проти клопотання позивача про долучення нового доказу (витягу з висновку експерта) заперечує.
Колегія суддів, розглянувши клопотання позивача, зазначає наступне.
За приписами ч.3 ст.269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом апеляційної інстанції лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Господарський процесуальний кодекс України допускає випадки подачі на стадії апеляційного розгляду нових доказів для підтвердження обставин, на які посилається сторона. Однак неприйнятною є ситуація, коли сторона подає нові докази після вирішення справи судом першої інстанції.
Виходячи з принципу змагальності сторін, сторони повинні подати всі докази на підтвердження своєї позиції саме в суді першої інстанції. 
Така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції, взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку статті 269 ГПК України незалежно від причин неподання позивачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.
Аналогічна правова позиція з цього питання викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.12.2020 у справі № 908/1908/19.
Колегія суддів зазначає, що оскаржуване рішення було прийнято місцевим господарським судом 24.03.2021, висновок експерта Запорізького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №СE-19/108-21/4231-ПЧ, витяг з якого просить дослідити та оцінити позивач, складений 12.04.2021, тобто після прийняття судом першої інстанції рішення у справі. Відтак, у задоволенні клопотання позивача про прийняття нових доказів (витягу з висновку експерта) у справі слід відмовити.
Представник відповідача у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги та просив суд її задовольнити.
Представник позивача у судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечував, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи та вимоги,  колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила.
Як зазначає позивач та встановлено судом першої інстанції, 30.07.2020 між Приватним акціонерним товариством “Пологівський олійноекстракційний завод”, покупцем, та Приватним підприємством “Сподобівка Агро Плюс”, постачальником, було укладено договір поставки соняшника № 17838ОЗ, згідно з яким постачальник зобов`язується поставити в обумовлений договором строк соняшник врожаю 2020 року у заліковій вазі у кількості 2500,00 тонн +/- 5% від цієї кількості за вибором покупця, а покупець зобов`язується прийняти зерно та сплатити постачальнику його вартість. 
Відповідно до п. 2.1 договору ціна однієї тонни зерна в національній валюті України з урахуванням податку на додану вартість становить еквівалент 405,00 доларів США, що на дату вчинення (набрання чинності) договору без ПДВ складає 9344,25 грн, крім того ПДВ у розмірі 1868,85 грн, разом 11213,11 грн.
Згідно з п. 4.2 договору зерно має бути поставлене постачальником у строк до 30 вересня 2020 року включно. В межах цього строку допускається поставка зерна частинами (партіями). Датою поставки зерна (його частини (партії) покупцю вважається дата оформлення постачальником видаткової накладної, яка підписана уповноваженим представником покупця. 
Пунктом 6.1 договору передбачено, що у разі порушення постачальником своїх зобов`язань з поставки зерна, а саме: не поставки зерна або поставки зерна у меншій кількості, ніж зазначено в п.1.1 договору (недопоставка), постачальник зобов`язаний відшкодувати покупцю неустойку розмірі 1200,00 грн за кожну не поставлену (недопоставлену) тонну зерна та відшкодувати покупцю збитки, заподіяні порушенням відповідних зобов`язань. 
Умовами п.6.4 договору визначено, що збитки за договором відшкодовуються у повній сумі понад штрафні санкції. Сплата штрафних санкцій, а також відшкодування збитків не звільняє сторони від виконання своїх зобов`язань за договором. 
Як вказує позивач, відповідач, в порушення умов, укладеного між сторонами договору, не здійснив поставки зерна в обумовлені договором строки, а саме до 30 вересня 2020 року.
Листом від 15.09.2020 №1978/04 позивач звернувся до відповідача з вимогою про виконання зобов`язань з поставки соняшника на виконання умов договору. 
07.10.2020 заступником комерційного директора із закупівель ПрАТ “Пологівський ОЕЗ” Болговим А.А. було складено службову записку на ім`я Голови правління ПрАТ “Пологівський ОЕЗ” ОСОБА_4 , в якій зазначається, що у зв`язку з не поставкою ПП “Сподобівка Агро Плюс” зерна на виконання умов договору поставки № 17838ОЗ від 30.07.2020, є необхідність погодження придбання соняшнику врожаю 2020 року у кількості приблизно 2500 т в заліковій вазі у альтернативних постачальників на цих (DAP) або інших умовах за ціною, що склалася на день придбання. 
09.10.2020 розпорядженням Голови правління ПрАТ “Пологівський олійноекстракційний завод” №419/1 було доручено комерційному директору та заступнику комерційного директора із закупівель організувати додаткову (в кількості приблизно 300 т) закупівлю соняшнику у альтернативних постачальників на запропонованих ними умовах та за цінами, що склалися на ринку соняшнику.
18.11.2020 позивачем складено довідку № 2571/04, в якій зазначено про те, що станом на 01.10.2020 відповідачем поставлено позивачу соняшник у кількості 0 тонн. 
У зв`язку з порушенням відповідачем умов договору та не поставку зерна, позивачем було нараховано до сплати відповідачу неустойку на підставі п. 6.1 договору, яка складає 2 850 000,00 грн (2375 тонн непоставленого зерна * 1200,00 грн вартість кожної непоставленої тонни зерна). 
Позивач зазначив, що враховуючи порушення відповідачем своїх зобов`язань щодо поставки зерна, ним було здійснено придбання продукції у альтернативного постачальника за іншими аніж у відповідача цінами.
На підтвердження ціни на закупівлю соняшника у альтернативного контрагента, позивачем було надано експертний висновок ОИ-6799 Запорізької торгово-промислової палати станом на 04.11.2020, відповідно до якого вартість соняшника станом на жовтень 2020 року становить від 10500,00 грн (мінімальна вартість, без ПДВ) до 13750,00 грн (максимальна вартість, без ПДВ). 
15.10.2020 між ПрАТ “Пологівський олійноекстракційний завод”, покупцем, та Приватним сільськогосподарським підприємством “Агрофірма “Перемога”, постачальником, було укладено договори поставки соняшника № 18247ОС та № 18246ОС, згідно з якими постачальник зобов`язався поставити в обумовлений договором строк соняшник врожаю 2020 року в фізичній вазі кількістю 1300,00 тонн +/- 5% від цієї кількості за вибором позивача, а позивач зобов`язався прийняти та оплатити постачальнику його вартість. 
Відповідно до п. 2.1 вищезазначених договорів, сторони домовились, що ціна однієї тонни зерна (ціна договору) без податку на додану вартість складає 13208,33 грн, крім того ПДВ у розмірі 2641,67 грн,  разом 15850,00 грн. 
Приватним сільськогосподарським підприємством “Агрофірма “Перемога” було поставлено позивачу соняшник на виконання вищезазначених договорів № 18247ОС та № 18246ОС. З метою перевезення соняшника позивачем  було укладено ряд договорів на перевезення зерна, на підтвердження чого надано копії договорів перевезення. 
За заявками на перевезення вантажів у період з 17.10.2020 по 26.10.2020 перевезення однієї тонни насіння соняшнику зі складу приватного сільськогосподарського підприємства агрофірми “Перемога” (с. Успенівка, Бердянський район, Запорізька область) на елеватор ПрАТ “Пологівський ОЕЗ” (вул. Ломоносова, 36, м. Пологи, Пологівський район, Запорізька область) здійснювалось за ціною 134,20 грн без ПДВ (161,04 грн з ПДВ). 
Таким чином, з урахуванням поставки соняшника в розмірі 2375,00 тонни, вартість перевезення зерна складає 318725,00 грн без ПДВ (2375,00 тонн * 134,20 грн/тонна). 
Отже, з урахуванням того, що вартість тонни соняшника, яка була придбана у альтернативного продавця - Приватного сільськогосподарського підприємства агрофірми “Перемога” за договорами поставки № 18247ОС та № 18246ОС, складає 13208,33 грн/т, в той час, як у відповідності до умов договору № 17838ЗО від 13.07.2020 з відповідачем, вартість однієї тонни соняшника складала 9550,88 грн./т, різниця у вартості склала 3657,45 грн./т.
Як вказує позивач, у зв`язку з придбанням ним насіння соняшника за більш високою ціною, ніж було обумовлено умовами договору поставки, який не було виконано відповідачем, позивач поніс збитки у розмірі 8   686 443,75 грн, що становлять різницю вартості кожної тонни зерна (2375,00 тонн * 3657,45 грн./т). 
Враховуючи невиконання відповідачем умов договору щодо поставки зерна, позивачем було нараховано відповідачу 2   850 000,00 грн неустойки в порядку п. 6.1 договору та збитки, з яких 8   686 443,75 грн різниця у вартості соняшника, придбаного у альтернативного контрагента та 318 725,00 грн- вартість товарно-транспортних послуг за перевезення зерна. 
Колегія суддів дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального та матеріального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги виходячи з наступного.
Рішення суду щодо відмови у задоволенні позову про стягнення збитків у розмірі 9 005 168,75 грн не оскаржується, тому з урахуванням ч.1 ст.269 ГПК України, не переглядається судом апеляційної інстанції в цій частині.
Відповідно до ч.1 ст.11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.
Пунктом 1 ч.2 ст.11 ЦК України визначено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до частини 7 статті 179 Господарського кодексу України (надалі ГК України) господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч.1 ст.626 ЦК України). 
Згідно зі ст.174 ГК України    господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Відповідно до ч.1 ст.193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Укладений між сторонами договір є договором поставки.
Відповідно до ч.1 ст.265 ГК України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно з ч.1 ст.712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
Форвардний контракт — це договір, що укладається сторонами про здійснення поставки у майбутньому на умовах, визначених на момент його укладання. 
Позивач, звертаючись до суду з позовом, як на підставу стягнення штрафних санкцій та збитків з відповідача, посилається на невиконання останнім умов договору поставки соняшника № 17838ОЗ від 30.07.2020 щодо поставки зерна у визначені договором строки. 
Апелянт в обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що він не мав можливості приступити до виконання договору, оскільки позивач не надав йому підписаний ним примірник договору, в зв`язку з чим відповідач вважав спірний договір поставки соняшника №17838ОЗ від 30.07.2020 неукладеним.
Позивачем до позовної заяви надано копію договору поставки соняшника № 17838ОЗ від 30.07.2020 з відтиском печатки ПП “Сподобівка Агро Плюс”, ПрАТ “Пологівський олійноекстракційний завод” та підписами ОСОБА_4 з боку позивача та   ОСОБА_3 з боку відповідача. 
Як свідчать матеріали справи, оригінал договору поставки соняшника № 17838ОЗ від 30.07.2020 перебуває у СВ Пологівського ВП ГУ НП Запорізькій області, у зв`язку з відкриттям кримінального провадження № 12020080320000574 за ініціативою саме позивача. 
Тобто, позивачем в межах справи №922/3783/20 оригінал договору поставки соняшника № 17838ОЗ від 30.07.2020 для встановлення ідентичності копії, яка знаходиться в матеріалах справи, не надавався та судом не оглядався.
Позивачем, на підтвердження обставин підписання спірного договору надано нотаріально посвідчені заяви свідків.
Так, зі змісту заяви свідка – ОСОБА_5 , посвідченої приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гузенко Т.В. 17.02.2021 та зареєстрованої в реєстрі за №540, вбачається, що ОСОБА_5 у 2020 році на підставі довіреності, виданої ПрАТ “Пологівський олійноекстракційний завод”, здійснювала закупівлю сировини, в тому числі соняшника. У липні 2020 р. комерційним директором ПрАТ «Пологівський ОЕЗ» ОСОБА_6 їй доручено здійснити пошук контрагентів з метою закупівлі соняшника врожаю 2020 р. В свою чергу вона дала відповідну вказівку особі, з якою ПрАТ «Пологівський ОЕЗ» укладено договір про надання агентських послуг - ОСОБА_1 . На виконання вказівки, ОСОБА_1 , від імені ПрАТ «Пологівський ОЕЗ» велись переговори щодо укладення договорів поставки соняшника, у тому числі з приватним підприємством «Сподобівка Агро Плюс». ОСОБА_1 погоджував з цим контрагентом умови щодо кількості соняшника, строків його поставки, а також якості та ціни вказаної сировини. Про результати вказаних переговорів ОСОБА_1 доповідав ОСОБА_5 особисто. З його слів ОСОБА_5 знала, що з уповноваженими особами ПП «Сподобівка Агро Плюс» досягнуто згоди на укладення з ПрАТ «Пологівський ОЕЗ» договору поставки соняшника. Зі слів ОСОБА_1 , проект договору поставки соняшника засобами електронного зв`язку був направлений ПП «Сподобівка Агро Плюс» для його підписання уповноваженою особою цього підприємства. Враховуючи те, що саме ОСОБА_1 був уповноважений сприяти укладенню з ПП «Сподобівка Агро Плюс» договору поставки соняшника (про що зазначено у самому договорі), останній в кінці липня 2020 року особисто здійснив поїздку в м. Харків, метою якої було отримання підписаних і скріплених печаткою ПП «Сподобівка Агро Плюс» відповідних примірників договору. Після повернення з вказаної поїздки, ОСОБА_1 передав ОСОБА_5 два примірники договору поставки (№ 1783803 від 30.07.2020), які були підписані директором ПП «Сподобівка Агро Плюс» ОСОБА_3 і скріплені печаткою цього підприємства. Підписи директора ПП «Сподобівка Аrpo Плюс» та відбитки печатки цього підприємства містились на кожній сторінці договору, що відповідає загальній практиці оформлення договорів ПрАТ «Пологівський ОЕЗ». Реквізити (дата і номер) цього договору ОСОБА_5  відомі, оскільки нею вівся відповідний облік. Пізніше, на початку серпня 2020 р., ОСОБА_5 організувала передачу вказаного договору на ПрАТ «Пологівський ОЕЗ»  службою ТОВ «Нова пошта» для його погодження і підписання. За інформацією, наданою їй ОСОБА_7 , заступником директора комерційного із закупівель ПрАТ “Пологівський олійноекстракційний завод” договір поставки соняшника був підписаний керівником ПрАТ “Пологівський олійноекстракційний завод”.
З заяви свідка ОСОБА_7 , заступника комерційного директора із закупівель ПрАТ “Пологівський олійноекстракційний завод”, посвідченої приватним нотаріусом Пологівського районного нотаріального округу Запорізької області Черкун В.І. 18.02.2021 та зареєстрованої в реєстрі за №164, вбачається, що на початку серпня, після виходу з щорічної відпустки ОСОБА_7 , його підлеглими було передано два примірники договору № 17838ОЗ поставки соняшника від 30.07.2020, які надійшли на ПрАТ «Пологівський ОЕЗ» службою кур`єрської доставки «Нова пошта». Обидва примірники вказаного договору містили підписи уповноваженої особи - директора ПП «Сподобівка Агро Плюс» і були скріплені печаткою цього підприємства. Після отримання від ПП «Сподобівка Агро Плюс» підписаних і скріплених печаткою примірників договору поставки соняшника, він особисто підписав їх у Голови Правління ПрАТ «Пологівський ОЕЗ» ОСОБА_4 , після чого дав доручення своїм підлеглим проставити відтиски печатки підприємства на цьому договорі і відправити один примірник договору на адресу ПП «Сподобівка Агро Плюс».
Відповідно до заяви свідка ОСОБА_4 , який є Головою Правління, фінансовим директором ПрАТ “Пологівський олійноекстракційний завод”, посвідченої приватним нотаріусом Пологівського районного нотаріального округу Запорізької області Черкун В.І. 18.02.2021 та зареєстрованої в реєстрі за №169, ОСОБА_4 зазначає про те, що на початку серпня, заступник директора комерційного із закупівель ПрАТ «Пологівський ОЕЗ» Болгов А.А. дав йому на підпис два примірники договору поставки соняшника, на яких містилися підписи директора і відтиски печатки ПП «Сподобівка Агро Плюс». Після обговорення з ОСОБА_7 додаткових умов, які містилися у цьому договорі, він підписав обидва примірники договору, після чого віддав їх ОСОБА_7 для організації їх подальшого оформлення і відправлення контрагенту - ПП «Сподобівка Агро Плюс».
Вищезазначені заяви свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та ОСОБА_4 містять застереження щодо обізнаності вказаних осіб про кримінальну відповідальність, передбаченою ст. 384 Кримінального кодексу України та про готовність з`явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень.
Також, в матеріалах справи містяться заяви свідка ОСОБА_2 , заступника фінансового директора ПП “Сподобівка Агро Плюс” та ОСОБА_1 , з яким ПрАТ “Пологівський олійноекстракційний завод” було укладено договір про надання агентських послуг, в яких свідки вказують, що ОСОБА_1 було отримано в м.Харкові договори поставки, які знаходились в файлах, та на яких стояли відтиски печатки, зокрема ПП “Сподобівка Агро Плюс”. Директор ПП “Сподобівка Агро Плюс” відмовився від підписання договору поставки соняшника врожаю 2020 року у кількості 2500 тонн без внесення до договору умови щодо премії постачальнику у розмірі 100 грн/тонна в разі перевищення показників якості, а саме масової частки олії з перерахунку на суху речовину більше 47%.
Відповідно до ч. 2 ст. 88 ГПК України  у заяві свідка зазначаються ім`я (прізвище, ім`я та по батькові), місце проживання (перебування) та місце роботи свідка, поштовий індекс, реєстраційний номер облікової картки платника податків свідка за його наявності або номер і серія паспорта, номери засобів зв`язку та адреси електронної пошти (за наявності), обставини, про які відомо свідку, джерела обізнаності свідка щодо цих обставин, а також підтвердження свідка про обізнаність із змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань та про готовність з`явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень.
Проте, заяви свідків   ОСОБА_2 та ОСОБА_1 не відповідають вимогам ч. 2 ст. 88 ГПК України, оскільки не містять підтвердження свідків про обізнаність із змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань та про готовність з`явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень, тому місцевий господарський суд правильно не прийняв даний доказ  як належний та допустимий.
Також, колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції правомірно не прийнято до уваги лист за підписом ОСОБА_1 про відсутність підписаного належним чином екземпляру договору, оскільки даний лист не містить дати його складання, а також зазначення номеру та дати договору.
Відповідач, заперечуючи проти позову, вказує, що між позивачем та відповідачем велися перемовини з приводу укладення договорів поставки соняшника, але щодо спірного договору сторони не погодили умови цього договору та згоди не досягли. Належним чином оформленого з боку позивача примірнику договору поставки соняшника ПП “Сподобівка Агро Плюс” не надавалось, тому підприємство не мало можливості приступити до виконання договору.
Статтею 638 ЦК України унормовано, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
Частиною 1 ст.640 ЦК України визначено, що договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції.
Згідно з ч.1 ст.641 ЦК України пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору.
За змістом ч.7 ст.179 ГК України (в редакції чинній на дату вказану у договорі) господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Частинами 2, 3 ст.181 ГК України (в редакції чинній на дату вказану у договорі) передбачено, що проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.
Відповідно до ч.8 ст.181 ГК України (в редакції чинній на дату вказану у договорі) у разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.
Суд апеляційної інстанції, враховуючи підтверджені обставини підписання договору з боку відповідача, відсутність доказів на підтвердження обставин направлення договору поставки соняшника № 17838ОЗ від 30.07.2020 відповідачу, про що зазначено у заявах свідків  ОСОБА_4 , який підписав обидва примірники договору та віддав їх ОСОБА_7 для організації їх подальшого оформлення і відправлення, та ОСОБА_7 , який дав доручення своїм підлеглим проставити відтиски печатки підприємства на цьому договорі і відправити один примірник договору на адресу ПП «Сподобівка Агро Плюс», а також заперечення відповідача щодо отримання ним підписаного другого примірнику договору, вважає недоведеними доводи позивача про укладення спірного договору.
Відповідно до ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Частиною 1 ст.74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно з ч.1 ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Частиною 1 ст.77 ГПК України визначено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Місцевий господарський суд дійшов висновку про укладеність договору, з огляду на наявність в матеріалах справи листа позивача, направленого 15.09.2020 на адресу відповідача щодо виконання останнім взятих на себе зобов`язань з поставки соняшника та необхідністю відшкодувати збитки в разі порушення умов договору; з огляду на те, що відповідачем не було надано до суду доказів надання відповіді на вказаний лист, зазначене, на думку суду, є свідченням про обізнаність останнього про договір поставки соняшника від 30.07.2020. Крім того послався на відсутність в матеріалах справи доказів визнання недійсним чи неукладеним зазначеного договору.
Однак, колегія суддів вважає помилковими дані висновки суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Неукладеність договору не є тотожним поняттю його недійсності. Неукладений договір не підлягає визнанню договору недійсним.
Так, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.06.2020 у справі №145/2047/16-ц судом зазначено, що норми щодо недійсності правочину можуть бути застосовані тільки до вчиненого правочину. Такий спосіб захисту, як визнання правочину неукладеним, не є способом захисту прав та інтересів.
Відсутність відповіді на лист не є свідченням укладеності договору. Крім того, колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази направлення позивачем 15.09.2020 відповідачу листа №1978/04 щодо виконання останнім взятих на себе зобов`язань з поставки соняшника та необхідністю відшкодувати збитки в разі порушення умов договору, що не було досліджено судом першої інстанції.
Крім того, суд апеляційної інстанції зазначає, що підлягають доведенню не лише обставини підписання договору, а й надсилання його примірника контрагенту - ПП "Сподобівка Агро Плюс".
Враховуючи те, що в матеріалах справи відсутні докази направлення (вручення) відповідачу підписаного з боку позивача примірника договору поставки соняшника № 17838ОЗ від 30.07.2020 та його отримання ПП "Сподобівка Агро Плюс", відсутність будь-яких дій з боку відповідача на виконання умов договору, колегія суддів вважає, що договір не є укладеним відповідно до положень ст.638 ЦК України, що унеможливило його виконання, тому позовні вимоги в частині стягнення з Приватного підприємства "Сподобівка Агро Плюс" на користь Приватного акціонерного товариства "Пологівський олійноекстракційний завод" неустойки у розмірі 2 850 000,00 грн, нарахованої відповідно до п.6.1. неукладеного договору, є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, в зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню. 
Згідно зі ст.236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги, в зв`язку з чим рішення Господарського суду Харківської області від 24.03.2021 у справі №922/3783/20 в частині стягнення з Приватного підприємства "Сподобівка Агро Плюс" на користь Приватного акціонерного товариства "Пологівський олійноекстракційний завод" неустойки у розмірі 2 850 000,00 грн підлягає скасуванню, як таке, що прийнято при недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
Керуючись статтями 269, 270, п.2 ч.1 статті 275, п.2 ч.1 статті 277, статтями  281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, 

          ПОСТАНОВИЛА:
          
Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Сподобівка Агро Плюс" задовольнити.
Рішення Господарського суду Харківської області від 24.03.2021 у справі №922/3783/20 в частині стягнення з Приватного підприємства "Сподобівка Агро Плюс" на користь Приватного акціонерного товариства "Пологівський олійноекстракційний завод" неустойки у розмірі 2 850 000,00 грн скасувати. Прийняти в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Пологівський олійноекстракційний завод" (70600, Запорізька область, Пологівський район, м. Пологи, вул. Ломоносова, б. 36, код ЄДРПОУ 00384147) на користь Приватного підприємства "Сподобівка Агро Плюс" (63670, Харківська область, Шевченківський район, село Сподобівка, вул. Кропивницького, буд. 36, код ЄДРПОУ 37126733) 64125,00 грн судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду Харківської області видати відповідний наказ. 

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження до Верховного Суду передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено  23.07.2021. 

Головуючий суддя                                                                    Я.О. Білоусова

Суддя                                                                                           О.А. Пуль  

Суддя                                                                                           В.О. Фоміна