ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

24 червня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/1472/21	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Сафронової С.В. (доповідач),
                               суддів:  Чепурнова Д.В., Мельника В.В.,     
за участю секретаря судового засідання Трошино А.С. 

           розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у м. Дніпрі апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.04.2021 року в адміністративній справі №160/1472/21 за позовом  Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" до Північно-східного офісу Держаудитслужби  про визнання протиправними дій, визнання протиправни м та скасування висновку про результати моніторінгу закупівлі від 23.12.2020 року №UA-2020-07-31-000141-b,- 

                                                            ВСТАНОВИЛА:

29.01.2021 року позивач звернувся до адміністративного суду з вищевказаною позовною заявою, в якій з урахуванням уточнення позовних вимог від 02.03.2021 року просив: визнати протиправними дії Північно-східного офісу Держаудитслужби щодо складення висновку від 23.12.2020 р. про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-31-000141-b та визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 23.12.2020 р. про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-31-000141-b.
          В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що АТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» на електронному торговому майданчику Smarttender.biz оприлюднено оголошення №UA-2020-07-31-000141-b (закупівля №6657033) про проведення відкритих торгів «Послуги з поточного ремонту електрокозлових кранів», код ДК 021-2015 - 50530000-9 "Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки" (Лот № 1 - Код ДК 021:2015 - 50530000-9 "Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки"; Лот № 2 - Код ДК 021:2015 - 50530000-9 "Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки"; Лот № 3 - Код ДК 021:2015 - 50530000-9 "Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки"), з кінцевим строком подання тендерних пропозицій 31.08.2020 р. За наслідками торгів переможцем визнано ТОВ «НВП КРАНМОНТАЖ», із яким укладено договори від 21.10.2020 р. №ПР/М 20579/НЮ на суму 1399 900 грн., №ПР/М 20580/НЮ на суму 699 000 грн., № ПР/М 20581/НЮ на суму 699      000 грн. Згідно з звітами про виконання договорів по закупівлі №UA-2020-07-31-000141-b договори є виконаними. Але, 23.12.2019 р. на сайті Smarttender.biz Північно-східним офісом Держаудитслужби опубліковано висновок від 23.12.2019 р., який складено за результатами здійснення моніторингу закупівлі №6657033 (№UA-2020-07-31-000141-b). Позивач не може погодитися з діями відповідача щодо складення висновку від 23.12.2020 про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-31-000141-b, оскільки вони є протиправними, а висновки необґрунтованими, тому в тому числі просить суд скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 23.12.2020 р. про результати моніторингу даної закупівлі.
          Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.04.2021 року у у задоволенні позову відмовлено повністю.
          Не погоджуючись з таким рішенням, позивач надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції повністю і ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. 
          У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
          Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
          Судом першої інстанції встановлено, що що на офіційному сайті системи публічних закупівель Smarttender.biz опубліковано наказ Північно-східного офісу Держаудитслужби від 01.12.2020 р. №260 «Про початок здійснення моніторингу закупівель». 
23.12.2019 р. на сайті Smarttender.biz Північно-східним офісом Держаудитслужби опубліковано висновок від 23.12.2019 р., який складено за результатами здійснення моніторингу закупівлі №6657033 (№UA-2020-07-31-000141-b).
Відповідно до констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-07-31-000141-b встановлено - 1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформації про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі:
Дата закінчення моніторингу: 22.12.2020 року. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильність заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Регіональна філія «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» (далі - Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів (з публікацією англійською мовою), тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 28.07.2020 № 952, тендерні пропозиції за Лотами №№1, 2, 3 товариства з обмеженою відповідальністю «НВП КРАНМОНТАЖ» (далі - ТОВ «НВП КРАНМОНТАЖ» або учасник-переможець), протоколи розгляду тендерних пропозицій від 02.10.2020 №№1229, 1232, 1233, повідомлення про намір укласти договір від 02.10.2020, договори від 21.10.2020: №ПР/М-20579/НЮ на загальну суму 1 399 900,00 грн, №ПР/М-20580/НЮ на загальну суму 699 000,00 грн, №ПР/М-20581/НЮ на загальну суму 699 000,00 гривень. Моніторингом питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якими повинні готуватися тендерні пропозиції. Зазначене є порушенням Замовником пункту 8 частини другої статті 21 Закону. Моніторингом питання відповідності тендерних пропозицій умовам тендерної документації встановлено, що відповідно до пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та підпункту 1.2 пункту 1 Додатку 2 до тендерної документації необхідно надати Довідку, яка містить інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Учасником ТОВ «НВП КРАНМОНТАЖ» надано Довідку «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» від 17.08.2020 №420/08-03, в якій визначена наявність трьох електрогазозварників. Відповідно до підпункту 3 пункту 1 «Перелік документів, які учасник закупівлі повинен надати у складі тендерної пропозиції, для підтвердження умов в частині технічних та якісних характеристик предмета закупівлі» Додатку 3 в тендерній пропозиції подається сканкопія посвідчення зварника про проходження атестації, відповідно до «Правил атестації зварників» затверджених наказом №61 від 19.04.1996.
Державним комітетом України по нагляду за охороною праці, дійсного протягом 2020 року до тендерної документації. Учасником ТОВ «НВП КРАНМОНТАЖ» в тендерній пропозиції надано сканкопії двох із трьох посвідчень зварника про проходження атестації, що свідчить про порушення вимог підпункту 3 пункту 1 Додатку 3 до тендерної документації. Отже, учасник ТОВ «НВП КРАНМОНТАЖ» не підтвердив відповідність кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону в частині підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі. Однак, на порушення абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону, Замовник не відхилив пропозиції учасника ТОВ «НВП КРАНМОНТАЖ» та визначив його переможцем процедур закупівлі за Лотами №№1, 2, 3 та уклав з ним договори від 21.10.2020: №ПР/М 20579/НЮ на суму 1 399 900,00 грн, №ПР/М 20580/НЮ на суму 699 000,00 грн, № ПР/М 20581/НЮ на суму 699 000,00 гривень.
2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, порушень законодавства:
За результатами моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення Замовником пункту 8 частини другої статті 21 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення Замовником абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильність заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.
3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень): 
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
          Отже, спір між сторонами виник відносно правомірності та обґрунтованості висновку від 23.12.2020 року №UA-2020-07-31-000141-b, складеного за результатами проведеного моніторингу. 
          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з їх необґрунтованості.
          Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.
          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
          Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент оголошення спірної закупівлі визначалися Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, надалі - Закон № 922-VIII).
          Відповідно до частини 1 статті 2 Закону № 922-VIII цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.
          Згідно з частиною 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
          За приписами статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, надалі - Закон № 2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
          Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (надалі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
          Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).
          Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
          Пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону №922 передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
          Матеріалами справи встановлено, що Відповідачем з підстав визначених пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону (виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель) 01.12.2020 року розпочато моніторинг процедури закупівлі позивачем Послуг з поточного ремонту електрокозлових кранів (Лот № 1 - Послуги з поточного ремонту електрокозлових   кранів; Лот № 2 - Послуги з поточного ремонту електрокозлових кранів; Лот № 3 - Послуги з поточного ремонту електрокозлових кранів), очікуваною вартістю 3 414     000 грн
          Статтею 8 Закону № 922-VIII визначено порядок здійснення моніторингу публічних закупівель органом державного фінансового контролю, відповідно до частини першої якої моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
          Частиною 4 статті 8 Закону №922-VIII визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
          За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону №922-VIII).
          Згідно з частиною 19 статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
          В ході моніторингу процедури закупівлі та в доданих позивачем до позовної заяви документах відсутні відомості, які б свідчили про відсутність технічної можливості заповнення всіх полів оголошення про проведення відкритих торгів.
          Позивачем не надано документів (листів, запитів, тощо), щоб свідчили про його звернення за технічною підтримкою до ДП «ПРОЗОРРО» та давали б можливість зрозуміти про відсутність вини.
          Відповідно до частини 1 статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
          Інформація, яку повинно містити оголошення про проведення відкритих торгів, визначена у частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII.
          Зокрема, згідно з пунктом 8 частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.
          Таким чином, пунктом 8 частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII на замовника покладено обов`язок зазначити у саме у оголошенні про проведення відкритих торгів інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.
          Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" (чинного на час виникнення спірних правовідносин) затверджено форму оголошення про проведення відкритих торгів, яка не містить окремої графи для інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.
          Водночас, вищевказану інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції замовник мав технічну можливість зазначити у наявному полі - "Примітки".
          Зважаючи на те, що приписи наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" в частині форми оголошення про проведення відкритих торгів суперечать приписам пункту 8 частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII, застосуванню підлягає саме Закон України № 922-VIII, оскільки у відповідності до частини 3 статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України він має вищу юридичну силу в ієрархії нормативно-правових актів.
          Таким чином, обов`язок замовника зазначити в оголошенні про проведення відкритих торгів інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, встановлений пунктом 8 частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII, позивач мав технічну можливість зазначити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції у графі "Примітки" оголошення про проведення відкритих торгів. Однак, позивачем не зазначено в оголошенні про проведення відкритих торгів інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, чим порушено пункт 8 частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII.
          Відповідно до правової позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформованої, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення ( рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).
          Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 23.12.2020 р. про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-07-31-000141-b, прийнятий відповідачем на підставі, у межах повноважень, у спосіб, що визначені законодавством України, та обґрунтовано.
          Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.
          Згідно із ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
          Таким чином, колегія суддів, переглянувши рішення суду першої інстанції, дійшла висновку, що при прийнятті рішення, суд першої інстанції дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального права.
          Наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.
          Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                        ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця"- залишити без задоволення.
          Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.04.2021 року в адміністративній справі №160/1472/21 - залишити без змін.
          Постанова набирає законної сили відповідно до ст.325 Кодексу адміністративного судочинства України, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку, встановленому ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.
   
Головуючий - суддя                                                                      С.В. Сафронова 

                               суддя                                                                      Д.В. Чепурнов 

                               суддя                                                                      В.В. Мельник